Sentencia Penal Nº 591/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 78/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 78/2013.

JUICIO ORAL Nº 25/2010.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 591/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 15 de Octubre de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Luis Miguel y Dª. Gracia , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 3 de Octubre de 2012 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 3 de Octubre de 2012 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Se considera probado y así se declara que los acusados Luis Miguel , Y Gracia , fueron condenados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Catarroja en las diligencias urgentes 133/08 el día 27 de julio del 2008 por un delito de lesiones en el ámbito familiar, donde se le impuso a cada uno de ellos la pena de prohibición de acercamiento en un radio de 200 metros por 1 año y 6 meses, entre otras penas.

Se llevó a cabo la liquidación de la medida de distanciamiento, comenzando a regir la misma el día 27/7/2008 y finalizando el día 22/1/2010. Dicha liquidación de condena, con el apercibimiento correspondiente de las consecuencias que acarreaba el incumplimiento, le fue notificada a la acusada Gracia personalmente el día 1 de septiembre del 2008 y a Luis Miguel el día 29 de agosto del 2008.

A pesar de ello, el día 16 de marzo del 2009, los acusados fueron detenidos por la policía nacional en el aeropuerto de Madrid en el control de fronteras, donde se les pidió el pasaporte a la llegada del vuelo procedente de Lima, comprobando en ese momento la policía que tenían medidas de distanciamiento en vigor y que estaban juntos. Tema que conocían perfectamente los acusados, los cuales vulneraron la medida de distanciamiento, como lo acredita su entrada a España en el mismo vuelo, como determinó la policía en juicio.

Ha quedado probado que las únicas dilaciones provocadas en este procedimiento las produjeron los acusados, a quienes se les tuvo que poner en busca en noviembre del 2010, después de haber intentado la citación de los mismos en los domicilios que ellos mismos dieron al juzgado, por tener paradero desconocido, no apareciendo los mismos hasta junio el 2012, fecha en la que se les citó y señaló juicio para 25 de septiembre del 2012, los cuales citados personalmente a juicio, tampoco comparecieron al mismo'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Debo condenar y condeno a Luis Miguel , y Gracia como autores criminalmente responsables de un delito de quebrantamiento de condena, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole a cada uno de ellos la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales '.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Gloria Llorente de La Torre, en representación de D. Luis Miguel , y por la Procuradora Dª. Margarita Sánchez Jiménez, en representación de Dª. Gracia , sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 4 de Abril de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 14 de Octubre de 2013, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Procede la resolución conjunta de los dos recursos interpuestos pues su contenido es coincidente.

Se alega como primer motivo la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar los apelantes que uno de los agentes de policía no recordaba los hechos y el otro sólo manifestó que los acusados intentaron pasar el control de pasaportes del aeropuerto de Barajas por puestos distintos pero sin concretar la distancia existente entre los mismos, por lo que es factible que no se acercaran a una distancia inferior a los doscientos metros que era la estipulada en la orden de alejamiento.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, pues la agente de policía que declaró en el juicio fue clara y precisa cuando manifestó que los dos acusados llegaron juntos al control de pasaportes y que uno lo pasó ante la testigo y el otro lo pasó ante el compañero que estaba a su lado, por lo que es evidente que los dos acusados llegaron juntos al control de pasaportes y lo pasaron juntos, separados por la escasa distancia existente entre los dos agentes del mismo puesto.

SEGUNDO .- Como segundo motivo se alega la infracción del Art.486 del C. Penal al considerar que el delito no se ha cometido desde el momento en que los acusados no habían pasado la frontera por lo que no estaban en territorio español.

Parece alegarse que al haber sido sorprendidos antes de pasar el control de pasaportes no puede ser aplicada la ley española, lo que debe ser rechazado pues el artículo 23.1 de la LOPJ establece que ' En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte', y no existe duda alguna de que las zonas de tránsito del aeropuerto son territorio español, pues la soberanía de nuestro país se extiende sobre el territorio español en este caso sobre la totalidad del aeropuerto. Por lo expuesto difícilmente se puede entender que se ha producido una inaplicación del artículo 23.2 de la LOPJ , ya que no nos encontramos en ninguno de los supuestos que regula tal precepto.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 21-3-1997 señala: ' El primer motivo del presente recurso -ya por error iuris- sostiene que ni el delito contra la salud pública ni el de contrabando llegaron a consumarse, va que la droga fue aprehendida en el aeropuerto de Barajas antes de pasar la frontera aduanera. La primera dirección impugnativa ha de rechazarse, pues el artículo 344 del Código Penal EDL 1995/16398 tipifica la mera posesión de droga destinada al tráfico y es obvio que tal conducta se realizó en España -en el espacio geográfico español-, por lo que el conocimiento de la jurisdicción española se acomoda a la previsión general del número 1 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ...'. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 21-9-2000 dice: ' Esta Sala ha distinguido con frecuencia entre territorio geográfico, espacio comprendido dentro de las fronteras del Estado, territorio jurídico, lugar donde éste ejerce su autoridad y jurisdicción, y territorio aduanero, espacio donde el Estado proyecta su acción fiscal. Distinción útil a efectos de determinar el momento de consumación del delito de contrabando, pero que carece de importancia en el caso presente ya que, como dice el Tribunal de instancia en su Auto de 17 de mayo de 1999 obrante en el Rollo, 'territorio español es todo aquel lugar o espacio donde se ejerce la soberanía del Estado, como indudablemente ocurre en la 'sala de tránsito' de un aeropuerto ': lugar comprendido dentro de sus fronteras'.

TERCERO .- En tercer lugar se alega por los recurrentes que se debe apreciar la concurrencia de error invencible sobre la ilicitud del hecho al desconocer los acusados la ilicitud de su conducta por estar fuera del territorio español.

El motivo debe ser rechazado desde el momento en que los acusados no comparecieron al juicio oral, por lo que difícilmente se puede alegar el error cuando ellos mismos optaron por no acudir al juicio para exponerlo.

A lo expuesto debe añadirse que la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero 2006 concreta que: ' Por otro lado, es doctrina consolidada que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca y, además, es pacífico y reiterado el criterio jurisprudencial de que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y le consta que están prohibidas. Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivosdesconocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, como ha señalado esta Sala reiteradamente (además, las Sentencias de 20 de septiembre de 1990 , 76/1999, de 29 de enero o 1017/1998 , también de 29 de enero de 1999 , entre otras), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa sino únicamente el de la ilicitud de la conducta'.Y ninguna prueba se ha practicado en el caso de autos sobre el referido error.

CUARTO .- También se alega por los apelantes la concurrencia del consentimiento, ya para excluir el delito, ya para considerar que se debe aplicar una atenuante analógica muy cualificada.

El motivo no puede prosperar. Debe señalarse que el Tribunal Supremo ha establecido que el bien jurídico protegido por la tipificación contendida en el artículo 468 del Código Penal es el principio de autoridad y contra el mismo se atenta preste o no la víctima su consentimiento para que la medida sea quebrantada cuando este consentimiento se produce. Así el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08, ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento, por lo que tampoco puede constituir una atenuante.

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 dice: ' negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.'

QUINTO .- Como otro motivo de los dos recursos se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas al considerar excesivos los tres años y seis meses que se ha tardado en juzgar los hechos.

El motivo debe ser rechazado pues el Art. 21-6º del C. Penal establece como atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. En la presente causa aparece, como acertadamente señala la Juez a quo, que los hechos tuvieron lugar el 16 de Marzo de 2009; que la causa entró en el Juzgado de lo Penal el día 18 de Enero de 2010; que se dictó providencia ordenando citar a los acusados personalmente en febrero del 2010, resultando que los acusados se encontraban en paradero desconocido; que en noviembre del 2010 se les puso en busca y captura al haber sido imposible la localización de los mismos; y que hasta junio del 2012 no aparecen, fecha en la que se deja sin efecto la busca y se ordena la libertad de los mismos con citación a juicio; que en el mismo mes de junio se dicta auto de admisión de prueba y el juicio se señala para el día 25 de septiembre del 2012, al que no comparecen, juicio que fue suspendido para continuar el 2 de octubre del 2012.

A la vista de lo expuesto sólo cabe concluir que las únicas dilaciones indebidas que han existido en este procedimiento las han provocado los propios acusados que se sustrajeron a la acción de la Justicia durante un largo periodo de tiempo, provocado durante más de dos años la paralización de las actuaciones procesales.

SEXTO .- Se invoca como último motivo del recurso la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, si bien los apelantes no concretar la vulneración.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

Ninguna vulneración existe en el caso de autos pues de la documental aportada a la causa se desprende que los acusados fueron condenados por sentencia de 27 de julio del 2008 por sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 3 de Cararroja, en las diligencias urgentes 133/08, donde se les impuso a los dos la prohibición de acercamiento de uno a otro en un radio de 200 metros; que se llevó a cabo la liquidación de la medida de alejamiento, comenzando la misma el día 27/7/2008 y finalizando el día 22/1/2010, y que dicha liquidación de condena, con el apercibimiento correspondiente, le fue notificada a la acusada Gracia personalmente el día 1 de septiembre de 2008 y a Luis Miguel el día 29 de agosto del 2008. Por otro lado la testifical de la agente de la policía nacional 97.488 acreditó que los dos acusados llegaron juntos al control de pasaportes del Aeropuerto de Barajas, pasando los dos acusados juntos, a quienes les saltó la busca, comprobando que tenían una orden de distanciamiento.

Como acertadamente señala el Juez a quo, ha quedado plenamente determinado el delito y la autoría, dado que los dos acusados conocían la existencia de la sentencia y fueron advertidos personalmente de las consecuencias del incumplimiento de la medida de alejamiento una vez practicada la liquidación de la condena, y a pesar de ello los dos acusados estaban juntos en el aeropuerto de Barajas.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar los recursos de apelación interpuestos, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a los apelantes, pues si bien los recursos han sido rechazados, se trata de recursos fundados.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Gloria Llorente de La Torre, en representación de D. Luis Miguel , y por la Procuradora Dª. Margarita Sánchez Jiménez, en representación de Dª. Gracia , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 3 de Octubre de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.