Sentencia Penal Nº 591/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1914/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 1914/13 1C

J. Instr. 19 Sevilla

P.A. 20/10

SENTENCIA NUMERO 591/13.

En la ciudad de Sevilla, a 10 de octubre del 2013.

ILMOS. SRES.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

Dª PILAR LLORENTE VARA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 20/10 instruido por el Juzgado de Instrucción nº Diecinueve de Sevilla por delito de estafa y apropiación indebida, en el que viene como acusado Carlos Manuel , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Alcalá del Río (Sevilla) el día NUM001 de 1.950, hijo de Artemio y de María Antonieta , con domicilio en Sevilla, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que ha estado representado por la Procuradora Dª. Esther Borrego del Valle.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y La Procuradora Dª Teresa Blanco Bonilla en nombre de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM002 , que ha ejercitado la acusación particular.

La ponencia ha recaído en el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, el día 19 de septiembre de 2013, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, testifical, pericial y documental reproducida.

Segundo.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas interesando la absolución del acusado, por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de infracción penal.

Tercero.- La acusación particular calificó los hechos como integradores de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1 , 7ª del Código Penal y un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250,1 , 7ª del mismo Código , de los que consideró autor a Carlos Manuel , concurriendo la circunstancia agravante nº 6ª del art. 22 del Código Penal , por lo que interesó se le impusiera la pena de tres años de prisión y multa de diez meses a diez euros diarios por cada uno de los delitos imputados, que indemnice a la Comunidad de Propietarios en 5.100 euros por la apropiación de los mismos, mas los intereses; 2000 euros por el aumento del coste de la obra dos años después, y 6.000 euros por daños morales como consecuencia del estado de las zonas comunes durante dos años, más costas y los gastos del procedimiento, con inclusión de actas notariales y poderes.

Cuarto.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Quinto.- En la tramitación de ésta causa se han cumplido las formalidades legales.

Primero.- En los meses de mayo a octubre de 2007, el acusado Carlos Manuel , venía realizando como contratista, bajo el nombre comercial de Grupo Tres, obras de rehabilitación y mejora en el EDIFICIO000 NUM002 de esta ciudad, por cuenta de la Comunidad de Propietarios, por las que había recibido la cantidad de 7.820 euros, y posteriormente, se le entregó dos talones los días 5 de octubre y 9 de noviembre de 2007 por importe de 2.500 y 2.600 euros, respectivamente, sin que haya terminado las obras contratadas, al reclamar mayor suma de la presupuestada y no ser aceptada su reclamación por dicha Comunidad.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados no justifican la acusación por los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía acusado Carlos Manuel .

La acusación centra su inculpación, en la entrega de dos cheques de fecha 5 de octubre y 9 de noviembre de 2007, por importe de 2.500 y 2.600 euros, respectivamente, para la compra de materiales y ejecución de una obra futura, que recibió el acusado aprovechando la confianza generada por los trabajos que venía realizando para la Comunidad de Propietarios, sin tener intención de acometer las nuevas labores a que se comprometía, ni tampoco adquirir los materiales que justificaban su entrega anticipada.

Según la acusación, nos encontramos ante un supuesto de negocio jurídico criminalizado, y al mismo tiempo, con una apropiación de dinero que venía destinado a una finalidad determinada, la compra de materiales.

Segundo .- Ante todo, debemos señalar la improcedencia de la calificación conjunta de estafa y apropiación indebida de los hechos antes indicados, puesto que se tratan de delitos heterogéneos, pues mientras que en el primero prima el requisito del engaño, el segundo pone el acento en el concepto de abuso de confianza. Así las sentencias del TS de 14 de enero de 2003 y 19 de junio de 2007 señalan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico'.

En este sentido la STS. de 23 de febrero de 2012 , tiene declarado que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito, la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito el dinero o la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte.

Pues bien, en el presente caso, de las pruebas practicadas en el plenario, no resulta acreditada la comisión de uno u otro delito, pues no ha quedado enervada la presunción de inocencia que beneficia al acusado y que, como es sobradamente conocido, implica la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, 'onus probandi', a quien acusa, sin que los imputados hayan de probar su inocencia, y que sólo puede entenderse como prueba, salvo excepciones, la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

La posible estafa viene referida a un supuesto de negocio jurídico criminalizado, que podemos definir conforme a la jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS de 8 marzo 2000 , como 'aquél en el que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o simultánea de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno'.

En el mismo sentido, la STS de 19 junio 1995 , señala que 'los llamados 'contratos criminalizados' constituyen una modalidad muy característica de la estafa, en los que el contrato mismo, en una operación de engaño, fundamentalmente implícita aunque no privada de exteriorizaciones o manifestaciones que delatan dicho engaño, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe de los perjudicados, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento'.

La distinción entre el delito y aquellos otros casos en los que, aún en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, la encontramos en la necesidad de apreciación de dolo criminal y no un mero dolo civil. La diferencia entre uno y otro, en los denominados negocios jurídicos criminalizados consiste sencillamente en la concurrencia de tipicidad, que es la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito.

La simulación que se efectúa con el contrato, con la aceptación del compromiso inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil, siendo reiterada la jurisprudencia que afirma la existencia del delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, constituyendo tales casos los contratos o negocios jurídicos criminalizados, que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo o simultáneo a la firma del contrato, que consiste en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe.

El engaño e intención de defraudar precisa para la apreciación del delito de estafa han de ser previos o simultáneos al acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debiendo estar la conducta del autor presidida desde el principio de esa finalidad fraudulenta, esto es, dicha finalidad debe ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión del negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución.

La estafa, en general, existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio, lo que obliga en muchas ocasiones a acudir a la prueba indiciaria para determinar el predicho dolo inicial, y, por tanto, conforme a la doctrina sobre la validez de la prueba presuntiva, habrá que ver si existen o no indicios plurales que permitan hacer un juicio de inferencia lógico, de acuerdo con los criterios de la común experiencia, en el que apoyar la conclusión condenatoria interesada por la acusación privada.

En el presente caso, este Tribunal no aprecia en el acusado dicha finalidad defraudatoria antecedente o concurrente al contrato verbal de arrendamiento de servicios, pues no constan en la causa datos suficientes para apoyar una valoración distinta que sustente la condena interesada, puesto que lo único que se ha aportado a las actuaciones son unos presupuestos escritos por el acusado, el cobro de unos cheques, un informe pericial referido a las obras realizadas por la Comunidad que no habían sido ejecutadas por el acusados, un acta notarial del estado de las obras el 18 de febrero de 2009, así como la declaración de las Presidentas de la Comunidad durante la época en que se produjeron los hechos, prueba, ésta última, propuesta por la defensa.

Según las manifestaciones de las testigos, acusado y lo indicado en la querella, Carlos Manuel venía realizando obras para la Comunidad perjudicada con anterioridad a la fecha consignada en los presupuestos antes indicados, obrantes a los folios 17 a 19 y 22 a 24. Dichos presupuestos no constan firmados por ambas partes, y el acusado pone en duda la realidad de su contratación final, aludiendo a que lo contratado es de un valor inferior, y la Presidenta contratante nos explica esta ausencia de firma, diciendo que fueron llevados a la Junta General de Propietarios para su aprobación y que en el acta de la misma se recogía lo aceptado por la Comunidad. Actas que no se han aportado a las actuaciones, impidiendo que podamos conocer con exactitud que partidas fueron aprobadas y contratadas y cuales no.

Tampoco se ha aportado documento alguno que permita relacionar los cheques entregados y cobrados por el acusado con los presupuestos antes indicados, y es lo cierto que no se corresponde el importe de unos con otros, y se nos afirma que los dos últimos talones vienen referidos a los presupuestos de los folios 22 a 24 y que se entregaron para la compra de materiales; hasta tal punto se asevera tal extremo que ello justifica la calificación efectuada por delito de apropiación indebida, cuando es lo cierto que en estos presupuestos contradicen dicha imputación, puesto que aluden a obras de retirada y colocación de techo de escayola, preparación de azotea para pintar y retirada de suelo de la entrada para colocar mármol nuevo.

Si a ello unimos que no se ha concretado las obras que venía realizando el acusado con anterioridad, ni si estaban abonadas en su totalidad, no podemos inferir con la certeza que una sentencia penal condenatoria exige, la concurrencia de engaño determinante del desplazamiento patrimonial efectuado por la Comunidad de Propietarios, ni tampoco la finalidad de las entregas efectuadas, y con ello, la comisión de delito por parte del inculpado, vislumbrándose a lo sumo, un incumplimiento de contrato por acreditar, cuya responsabilidad deberá ser reclamada en la jurisdicción civil y no en la penal, donde la aplicación del principio de presunción de inocencia impide una conclusión distinta a la indicada, obligando a dictar sentencia absolutoria por no quedar probado que hubiera defraudado mediante engaño a la entidad perjudicada, ni hecho suyo ilícitamente dinero que debió destinar a un fin distinto al cobro de su actividad.

Abunda en la anterior conclusión, el hecho de aparecer recogido en el acta de la Junta Ordinaria de Propietarios celebrada el 20 de noviembre de 2008, un año después de la comisión de los hechos denunciados, que el exceso de la suma cobrada por el acusado respecto del trabajo realizado es 'difícil de evaluar', que sería entre 5.000 o 6.000 euros, y el desfase que existe entre el importe de lo cobrado y las obras presupuestadas y no realizadas, según la querella y el informe del perito propuesto por la acusación, es muy superior, por lo que no resulta explicable lo consignado en dicha acta, si no fuera porque los hechos no resultan tan claros como pretende presentarlos la acusación.

Tercero .- Conforme al sentido de esta resolución, procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos absolver y absuelvo a Carlos Manuel de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía acusado, declarando de oficio las costas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.