Sentencia Penal Nº 591/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 13/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 13/14-J

Diligencias Previas 938/07

Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 591

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimento Abreviado 13/14, Diligencias Previas núm. 938/07, sobre delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, contra Don Gustavo , D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1962, hijo de Leovigildo y Encarnacion , natural y vecino de Elda (Alicante), de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Carlos Javier Ram de Viu y defendido por el Letrado Don Antonio Badia Junquera siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y Zhane Condal S.L. representado por el Procurador Juan M. Bach Ferré y defendido por el Letrado Don Alfonso Segura Cánovas en calidad de acusación particular.

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -El día 19 de junio de 2014 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimento Abreviado 13/14, Diligencias Previas núm. 938/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, por delito de estafa en que figura como acusado Don Gustavo debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -Por la acusación particular, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.4 y 5, ambos del Cº Penal estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de seis años de prisión y doce meses de multa y correspondientes penas accesorias. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la entidad acusadora en 154.802'34 euros, más los correspondientes intereses legales así como al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado en el mismo trámite solicitaron la libre absolución del acusado y la declaración de las costas de oficio.

En fecha no determinada del mes de febrero de 2003 el acusado Gustavo propuso a la empresa Zhane Condal S.L., integrada por dos socios al 50%: Sixto y Nicolasa , hasta entonces trabajadora de Callzature Pell 1999 S.L., y en su calidad de administrador de ésta última sociedad, hacerse con la franquicia de Zhane Difference, marca con la que Callzature Pell comercializaba calzado. Agapito como administrador de Enva Commodities S.L. regentaba dicha franquicia en un local sito el Centro Comercial La Maquinista de Barcelona, de la que se hizo cargo Zhane Condal S.L. tras recibir el Sr. Sixto un informe de 'estadística de ventas' del 1-1-02 al 31-1-03' en el que se expresaba que citada tienda había tenido ventas en para el conjunto del año 2002 de 247.249 euros con unos beneficios, antes de los gastos de estructura, de 109.084 euros.

Zhane Condal interesada en la explotación de la venta de calzado, actividad en la que carecía de experiencia, tras examinar la documentación, suscribió el contrato de franquicia con Callzature Pell y un contrato de traspaso con Enva Commodities, además de un contrato de arrendamiento del local del Centro Comercial La Maquinista, aprovechando el cambio de temporada. Zhane Condal S.L. se quejó de que Callzature Pell 1999 S.L. no le proveía de suficiente calzado para la venta lo que le ocasionaba pérdidas económicas.

En el mes de julio de 2003 Callzature Pell 1999 S.L. presentó suspensión de pagos y el acusado a través de la sociedad Buy Out S.L., de la que era apoderada Lia Aguado, ofreció A Zhane Condal S.L. la posibilidad de firmar un nuevo contrato de franquicia con idéntico objeto que el anterior, y Zhane Condal S.L. conocedora de tales circunstancias desde septiembre de 2003 por información que le fue facilitada por el propio acusado, libre y voluntariamente, lo suscribió, comenzando en noviembre de ese mismo año a recibir género para su venta.

Alegando nuevos problemas de suministro en noviembre de 2004 Zhane Condal S.L. decide resolver el contrato de franquicia y proveerse de género de otros proveedores al objeto de aumentar sus ventas.

En junio de 2006 Bay Out S.L. presenta una demanda contra Zhane Condal S.L. ante un Juzgado de Primera Instancia de Alicante reclamando cierta cantidad por ventas efectuadas y otra por penalización contractual.

Fundamentos

Primero .Se imputa al acusado Sr. Gustavo la comisión de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 del Cº Penal con aplicación de los subtipos agravado recogido en el art. 250.4 y 5 del mismo Cº.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada en relación con la naturaleza y elementos típicos de dicha figura delictiva, haciéndose eco de una conocida jurisprudencia de nuestro T.S. en el sentido de que dichos elementos se pueden concretar en los siguientes:

1. Engaño bastante. Debe entenderse engaño bastante todo artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto pasivo.

2. Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de 'perjuicio' debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial.

3. Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, de tal manera que éste reconozca como causa aquél y

4. Ánimo de lucro, elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonal por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante que en estos casos se derivan del mismo enriquecimiento en perjuicio de la empresa suministradora..

En este sentido se ha pronunciado de forma ininterrumpida y pacífica la jurisprudencia de nuestro T.S., ya con relación al art. 528 derogado, pudiendo citarse a título de ejemplo las SS de 5-6-85 , 24-4-87 , 2-7-88 , 20-12-89 , 16-7-90 , 31-1-91 , 16-10- 92 , 1-2-93 y 5-11-94 , 6-5-99 , 5-6-00 , 13 y 28-3-02 entre otras habiendo establecido que se exige como elemento básico un engaño bastante, o sea, artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto activo moviéndole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio (o en el de un tercero); el elemento subjetivo es el ánimo de lucro. El engaño ha de ser antecedente o consecuente, puede consistir en cualquier ardid efectivo para lograr la transmisión patrimonial y es el eje caracterizador de este delito contra la propiedad.

Es de añadir sobre la naturaleza de dicho engaño bastante, que debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad). Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relacionesentre el autor y víctima y las circunstancias subjetivasde esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una mínimadiligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'.

Segundo.- Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos están suficiente probados tanto el contrato de franquicia celebrados entre el ahora acusado en nombre de la entidad Calzature Pell 1999 S.L. y Zhan Condal S.L. así como el de traspaso entre ésta y Enva Commodities S.L. en relación con el local 0-8 de las Galerías Comerciales La Maquinista de esta ciudad en el que la entidad querellante y parte acusadora inició la actividad de venta de calzado. Así no solo consta la correspondiente documentación que ninguna de las partes ha impugnado sino el propio reconocimiento de las partes que han intervenido en su suscripción.

En lo que se refiere a la concurrencia de elemento típico relativo al desplazamientos patrimonial -apartado 2- cuya realidad se discute tanto por la Defensa como por la Acusación Pública es significativo que conforme a los propios términos del escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el trámite correspondiente, no se precisa suma alguna que, como consecuencia directa del inicio del negocio por parte de los querellantes, pasara a engrosar el patrimonio del acusado en perjuicio del de aquellos. Así conforme a la naturaleza propia del contrato de franquicia -Dossier Informativo obrante a los folios 2 a 14 del Anexo Documental y el mismo el 11 de marzo de 2003, fecha del contrato de franquicia el 11 de marzo de 2003 aportado como documento número 5 de la querella- las expectativas económicas de la entidad titular de la misma se centran en el volumen de ventas realizada por la entidad franquiciada no de cualquier otro concepto siendo de añadir que, tal como reconoce del Sr. Sixto los querellantes incluso fueron eximidos de la presentacion de un aval como era lo habitual en contratos de tal naturaleza lo que pudiera deberse al hecho de que la cotitular del establecimiento franquiciado era empleada de la empresa titular de la franquicia. De hecho según la relación de hechos objeto de acusación se describe un supuesto engaño, elemento típico al que se hará referencia más adelante, que, en síntesis, tendría por objeto convencer a los querellantes de las bondades del negocio ocultando que, como consecuencia de una mala situación económica, no sería capaz de cumplir con los términos contractuales en orden a un regular suministro de la mercaderías propias del negocio, es decir calzado de toda clase, sin hacer mención alguna de pago de cantidad alguna derivada de la mera celebración del contrato. La tesis acusatoria y, consecuentemente, las declaraciones del querellante Sr. Sixto en el acto de la vista oral se centran en describir los gastos que fueron necesarios para dar continuidad al negocio que ya ostentaba la anterior entidad franquiciada Enva Commodities S.L. y los perjuicios derivados de un insuficiente suministro dando lugar a un lucro cesante que se ha pretendido acreditar por la vía de prueba pericial. Se olvida por tanto la naturaleza propia del delito de estafa pues, centrándose el beneficio de Calzature Pell 1999 S.L. en el valor del género vendido, como ya se ha dicho, es contrario a la lógica más elemental que dicha entidad buscase dolosamente la celebración de un contrato cuya mera celebración, no le supone beneficio alguno, y que, según la misma tesis acusadora, no le es beneficioso si se produce un incorrecto suministro derivado de una suspensión de pagos.

Respecto a lo que la acusación particular ha llegado a calificar, via informe, como una segunda estafa que se concretaría en la firma de un segundo contrato de franquicia entre Buy Out S.L, como nueva titular de la franquicia y Zhané Condal S.L. basta remitirse a lo ya espuesto puesto que tampoco en esta ocasión existe desplazamiento alguno en favor del querellado que pudiera ser diferente al que pudiera proceder de la venta de género por lo que sería gratuïta cualquier consideración sobre la realidad de dicho defecto en el suministro y, caso afirmativo, sus causas.

Tercero. Lo antes expuesto sería suficiente para la absolución del acusado por la falta de uno de los elementos típicos del delito imputado pero, a mayor abundamiento y a la vista de las alegaciones de las partes parece necesario hacer ciertas consideraciones sobre la concurrencia del relativo al 'engaño bastante' legal y jurisprudencialmente exigido.

De acuerdo con los términos de la tesis acusatoria el engaño bastante dirigido a la celebración del contrato estaría constituido por un lado en el ocultamiento de que la entidad titular de la franquicia tenía ya problemas económicos que determinarían la posterior presentación de una suspensión de pagos con la consiguiente imposibilidad de suministrar el género con regularidad y, en segundo lugar, la entrega a los responsables de un documento -estadística de ventas obrante a los folios 15 a 28 del Anexo Documental-- que recogía las ganancias obtenidas por parte de la entidad del 1-1-02 al 31-1-03' conforme al cual el citado establecimiento, anterior franquiciado, había tenido ventas en para el conjunto del año 2002 de 247.249 euros con unos beneficios, antes de los gastos de estructura, de 109.084 euros periodo que vendría a corresponder con la última etapa de una relación comercial de unos tres años aproximadamente.

En lo que respecta a lo primero de la prueba practicada en el acto de la vista oral el Tribunal no ha podido llega a la conclusión fuera de toda duda racional de que en el momento de la celebración del contrato de franquicia el acusado fuera conocedor de que no iba a ser posible el suministro regular de calzado. Por un lado no se ha acreditado que en la fecha la remisión de dicho documento -fecha indeterminada de febrero de 2003- el querellado fuera conocedor de que debido a problema o problemas económicos estuviera abocado necesariamente a una suspensión de pagos que pudiera dificultarle dicho suministro. Tampoco hay suficiente constancia de que el 11 de marzo de 2003, fecha del contrato de franquicia, como ya se ha dicho, existiera ese mismo conocimiento. El testigo Sr. Braulio refiere que fue en el mes de mayo del mismo año cuando el querellado le pidió asistencia a la vista de determinados problemas económicos y no hay prueba alguna de que en la fecha de los hechos la situación indicara claramente ni una futura irregularidad en el suministro ni que no quedara más remedio que acudir a dicho medio concursal. De hecho el testigo manifiesta que la opción propuesta fue la busqueda de un socio o socios capitalistas para inyectar capital. Tampoco hay prueba de que el irregular suministro que se alega fuera debido, con caràcter anterior a la suspensión de pagos, a problemas de la entidad franquiciante con sus propios proveedores. Es más, tampoco la hay de que dichos problemas tuvieran su origen la declaración de concurso que, por otro lado y como es sabido, supone la continuación de la actividad de la sociedad en concurso siendo precisamente dicha continuación del interés del querellado en tanto que permitía la obtención de ingresos derivados de las entidades franquiciadas y cumplir con lo establecido en el correspondiente convenio.

En lo que respecta a la llamada 'segunda estafa' baste decir que si bien el Sr. Sixto refiere que la celebración del nuevo contrato de franquicia tuvo lugar después del acto promocional que tuvo lugar en determinado hotel -supuesto acto engañoso determinante de dicha celebración- tal afirmación no ha sido clara y contundente sino basada en una suposición de que así debía ser y, en cualquier caso la propia acusación afirma en su relación de hechos que: '...mi mandante no tuvo más remedio que acceder y firmar un nuevo contrato con la nueva empresa adquirida por el querellado. Una vez firmado el contrato el Sr. Gustavo cita a todos los franquiciados de Buy Out S.L. a una convención que se celebra con fecha en los días 11-12 de octubre de 2003 en el Hotel....' de forma que este Tribunal ni siquiera puede analizar si dicho acto pudiera calificarse como engañoso en tanto que es posterior a la celebración del segundo contrato de forma que el partir de que era anterior supondría modificar los hechos imputados al acusado en perjuicio del mismo.

En lo que respcta al supuesto acto engañoso derivado de la entrega de un documento acreditativo de que en el año 2002 la entidad Enva Commodities S.L. habia obtenido deerminado beneficio baste decir que no se ha puesto en duda de que tales datos no se ajustaran a la realidad y de hecho el anterior titular de dicha entidad Sr. Agapito afirma que la franquicia produjo beneficios durante el tiempo que duró su contrato y no se ha practicado prueba alguna acreditativa de que de haber sido normal el suministro el negocio no hubiera ofrecido ganancias. De hecho es significativo que cuando la entidad querellante, tras resolver el contrato de franquicia, adquiere género de otros proveedores aquella no refiere problema económico alguno. Por tanto dicho documento, por si mismo, no proporcionaba información falsa o tendenciosa siendo claro que iba referido a las ganancias sin tener en cuenta los gastos ajenos a la franquicia y necesarios para el funcionamiento del negocio tales como los derivados del traspaso y del arrendamiento del local, sueldos del personal, luz etc. Resultan irrelevantes las alegaciones de los querellantes sobre los diferentes gastos que tenían que afrontar por tales conceptos puesto que, tal como se ha dicho, ello era ajeno a los términos de la franquicia correspondiendo a los mismos, con auxiliio o no de terceros, hacer un estudio de la viabilidad de su negocio. Ello lleva a la conclusión de que sí tuvieron pérdidas no fue debido a unas desproporcionadas expectativas de beneficio derivadas del contenido de dicho documento sino de la alegada irregularidad en el suministro cuya relevancia en el orden penal ya ha sido examinada. En tal sentido los querellantes no se protegieron suficientemente a si mismos al confiar únicamente en dicho documento sin realizar ninguna otra averiguación cuando menos requiriendo una información complementaria a los anteriores franquiciados y poder establecer así los oportunos puntos de comparación con sus previsiones y, consecuentemente, conocer mejor las expectativas de negocio lo que no consta que hiciera. Tampoco se aprovechó la circunstancia, a efectos de obtener la misma información así como del correcto o no funcionamiento de Callzature Pell 1999 S.L., de que la Sra. Nicolasa , socia al 50% de la entidad querellante era empleada de aquella. Esa conveniencia en orden a la obtención de suficiente información era especialmente conveniente en el caso de los querellantes en tanto que, tal como han reconocido, eran desconocedores de dicha clase de negocio.

Ese desconocimiento permite incluso defender como posible el que las pérdidas sufridas por la entidad querellante fueran debidas a diversos factores que podían concurrir conjuntamente o no como son la particular forma de llevar el negocio por los socios de la entidad querellante, el hecho de que los suministros de género fueran insuficientes e incluso siendo éstos suficientes, que el nivel de ventas del calzado franquiciado no permitía resultados positivos.

En lo que afecta al engaño que pudiera haber concurrido con ocasión del contrato celebrado entre los querellantes y Buy Out S.L. la no concurrencia de dicho elemento típico es aún más clara pues tras la pretendida ocultación de datos en relación con la suspensión de pagos y supuesta no viabilidad de la empresa suspensa, así como de los defectos de suministro los querellantes en lugar de presentar querella al darse ya, según su tesis, los elementos determinantes del un delito de estafa vuelven a contratar con el querellado en similares condiciones. Si los ahora querellantes ante las nuevas irregularidades en el suministro optaron por contratar con otros proveedores bien pudieron hacerlo ante la primera irrregularidad advertida. Por último es de llamar la atención que la querella que da lugar a la presente causa se inicia a raíz de la demanda civil presentada por Callzature Pell 1999 S.L cuyo objeto es ajeno al del presente procedimiento pero que apunta a la utilización de la vía penal como medio para paralizar un procedimiento civil.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº las costas deben declararse de oficio sin que este Tribunal deba analizar la procedencia de una condena en costas a la acusación particular por mala fe y/o temeridad procesal en tanto que la defensa no ha formulado petición alguna en tal sentido.

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VISTOSlos artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gustavo de la acusación formulada contra el mismo por la representación de Zhane Condal S.L. como presunto autor de un delito de estafa.

Se declaran de oficio todas las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.