Sentencia Penal Nº 591/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 52/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo nº 52/2015

Procedimiento Abreviado nº 339/2011

Juzgado Penal nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú

Ilmos Sres.:

D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

Dª. MARÍA CARMEN HITA MARTIZ

D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

SENTENCIA Nº

En Barcelona , a seis de julio de dos mil quince

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 52/2015 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento de abreviado nº 339/2011 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN siendo parte apelante el acusado; Arsenio , representado por la Procuradora Dª Ana María Bernaus Vidorreta; y asistido del Letrado D. Ignacio Navarro y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª MARÍA CARMEN HITA MARTIZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha

16 de diciembre de 2014 se dictó Sentencia, declarándose como hechos probados:

'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE DON Arsenio , que padecía un deterioro mental que le afectaba a su capacidad de comprender y actuar conforme a dicha comprensión, sobre las 17 horas del día 12 de abril de 2006, en las cercanías del apeadero de la estación de renfe de Castelldefels, se aproximó a Don Epifanio , le sacó un cúter que llevaba consigo y le llevó a una calle menos transitada, y junto con otra persona que no ha podido ser identificada y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se apoderó de los objetos que el menor llevaba consigo, una cartera, un mp3 y un teléfono móvil tasados pericialmente en 70 euros.'

Y en cuya parte dispositiva se dice:

'Debo CONDENAR Y CONDENO a Don Arsenio como autor responsable en grado de consumación, de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas 21.6 y la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Responsabilidad civil. Se condena a Don Arsenio a abonar la cantidad de 70 euros a Don Epifanio , en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el pago.

Costas procesales. Se condena a Don Arsenio al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, Arsenio ; en cuyo escrito de fecha 20 de enero de 2015, tras expresar los fundamentos que tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absuelva.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, verificado lo cual impugnando el recurso el Ministerio Público según es de ver en escrito de fecha 23 de enero de 2015, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada las mismas en fecha 2 de marzo de 2015.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, según los fundamentos que se indicarán a continuación, quedaron los mismos para Sentencia.

UNICO.- Que sobre las 17 horas del día 12 de abril de 2006, en las cercanías del apeadero de la estación de Renfe de Castelldefels, dos individuos se aproximaron a Don Epifanio , sacandole un cúter que llevaban consigo y le obligaron a internarse en una calle menos transitada, y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se apoderaron de los objetos que el menor llevaba consigo, una cartera, un mp3 y un teléfono móvil tasados pericialmente en 70 euros. No habiendo quedado acreditada la identidad de tales individuos.

Fundamentos

PRIMERO.-Consideraciones generales sobre la valoración de la prueba.

El recurso de Apelación se basamenta en la errónea valoración de la prueba que la defensa atribuye a la Juzgador de instancia, a la hora de interpretar el resultado de la rueda de reconocimiento, y por ende la identificación verificadas en la instrucción por la víctima del delito de robo con intimidación de que se trata, negando que la misma señalara a uno de sus asaltantes con la seguridad, adoleciendo de la convicción necesaria que conduzca a afirmar certeramente la autoría del acusado.

En primer lugar debemos destacar que esta diligencia probatoria es traída al acto de juicio por la declaración del único testigo, Epifanio , por lo que participa de la naturaleza de prueba personal sometida a la libre apreciación del Tribunal que la practica con inmediación, lo que nos lleva a que previamente al análisis del caso concreto procede realizar algunas reflexiones generales sobre la posibilidad de revisar en sede de apelación el juicio de valoración efectuado en la instancia.

De un lado, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2010 (Recurso: 1096/2009 | Ponente: Juan Ramón Berdugo Gomez De La Torre) resumiendo la doctrina jurisprudencial existente al respecto y destacando la concretas aportaciones de la doctrina constitucional, efectúa unas precisiones muy interesantes a la hora de acotar y esclarecer las posibilidades revisorias del Tribunal de Apelación. Así tras recordar la doctrina constitucional establecida en sentencia 167/2002 de 1º8.9 , seguida, entre otras por las sentencias 170/2002 de 30.9 , 197/2002 de 28.10 , 198/2002 de 28.10 , 200/2002 de 28.10 , 230/2002 de 9.12 , 41/2003 precisa que 'no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal'

Y sigue diciendo 'en efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia -o en esta sede casacional- se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental. tal como, en este sentido pone de manifiesto la STC. 40/2004 de 22.3 , cuando afirma que 'existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido SSTC. 198/2002 de 26.10 , 230/2002 de 9.12 , ATC. 220/99 de 20.9 , 80/2003 de 10.3 ), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación a la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ), esto es cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9.2 , 360/2006 de 18.12 , 21/2009 de 26.1 ).

Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano 'a quo', sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 )...'

Por último, y por cuanto al caso que nos ocupa particularmente interesa; sigue afirmando el alto Tribunal que 'no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.'

En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 'la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).'

Por otro lado, hay que partir de los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para que la prueba indiciaria pueda tener virtualidad en orden a destruir la presunción de inocencia, confirmando o rectificando la inferencia extraída a partir de los hechos base que resultan acreditados.

Sabido es por reiterado que los indicios;

a) Deben ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, pues el indicio aislado 'generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo debiendo darse en concurso pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa, la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce...'

b) Deben estar absolutamente acreditados, ' ...recogidos en virtud de prueba directa..'

c) Y que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo, debiendo el órgano judicial explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Partiendo, de todo lo expuesto y de que no existe más evidencia de la autoría atribuida al recurrente que la diligencias primero policiales de descripción del autor de los hechos en sede policial contenida en la denuncia ( folio 4) que, no debemos olvidar se produjeron el 12 de abril de 2006 cuando el Sr. Epifanio era menor de edad, (contaba con 16 años al tiempo de los hechos), en el apeadero de Castelldefels, y posteriormente de diligencias de reconocimiento en rueda por la víctima ya en fecha de 24 de marzo de 2009 ( folio 111), junto a su declaración testifical una vez comparecida en el plenario, el 10 de diciembre de 2014, es evidente que el rigor, exigible a dicho medio de prueba y sus resultados, debe ser elevado para que pueda alzarse con valor suficiente en orden a destruir la presunción de inocencia. Sin embargo tal identificación no la hizo el testigo con suficiente seguridad, en primer lugar y siendo el momento determinante el acto de juicio, su declaración adoleció de inseguridad y matizaciones constantes, ya que afirmó que dado el tiempo transcurrido ni tan siquiera recordaba los hechos, y que ello le había llevado a consultar Facebook buscando a la persona que en la citación constaba como acusada y 'la que vio se le parecía pero no recuerda'. Que tras llevar a efecto la descripción, al tiempo de hacer su denuncia, que sobre todo se fijó en la muleta que portaba y en los tatuajes, no fue hasta tres años después cuando se le citó en los Juzgados de Gavà, y allí reconoció a uno de los figurantes que ' era el que mas se parecía'. En el acto de juicio no se le preguntó si reconocía al acusado. Pero es mas, ello debe ponerse en relación con otros aspectos. El policía deponente el Guardia urbano nº NUM000 de Castelldefels, que procedió a identificar al acusado al día siguiente por la inmediaciones del apeadero, manifiesta que el únicamente identificó a la persona al responder a la descripción que le había trasladado la central y no recuerda nada visto el tiempo transcurrido No obstante, si bien es cierto que el acusado presenta evidentemente una disminución física tras sufrir un grave accidente en el año 2001, que le obliga a llevar andador y si es para traslados cortos, muletas, y si bien esto último fue negado en el plenario por el mismo y dijo que siempre emplea andador, lo que se evidenció incierto por cuanto al tiempo de su identificación llevaba muletas y que vivía cerca del apeadero; no es menos cierto que en la rueda de reconocimiento obrante a folio 111 el testigo afirmó que reconocía al acusado por ser el ' único rubio' y en el acto de juicio corrobora que ese fue su criterio para reconocerlo, ' vi a esa persona que le recordaba' ya que había dos personas con tatuajes en la rueda, una el acusado, pero que no se fijo en la cara de la persona que le asaltó en el apeadero sino en que llevaba una muleta y que tenía tatuajes, en los brazos, siendo el Ministerio fiscal quien le interpeló sobre dónde se encontraban éstos, a lo que de forma genérica dijo ' en los brazos', se le repreguntó sobre ' ¿ en los hombros?' a lo que contestó 'si creo que si, en el cuello'. Preguntado por otro de las características físicas según la descripción inicial dada (folio 4) por la acusación 'el autor era rubio, tirando a pelirrojo con el pelo en punta' manifiesta que rubio, no pelirrojo, y ante estas diferencias comprensibles dado el tiempo transcurrido, manifiesta que se fijo sobre todo en la muleta y en los tatuajes. Tatuajes que no fueron en fase instructora reseñados en diligencia alguna y sobre los que no se le preguntó al testigo en ningún trámite de la causa. Ni al prestar declaración en el año 2007, ni al tiempo de la rueda Por tanto, mas allá de que si bien con reticencias el acusado reconoció tener tatuajes, la cuestión es dado que en la actualidad existe un gran numero de personas tatuadas, habiéndose convertido en un fenómeno social, si la referencia genérica es suficiente para enervar la presunción de inocencia. La ausencia de certeza sobre la autoría por parte del único testigo de los hechos, la victima resulta palmaria. Es mas, a preguntas de la defensa sobre si ésta seguro, es la propia Juzgadora la que considera la pregunta impertinente y afirma 'ya ha dicho que se le parecía, por lo que certeza no tiene'. Con tan endebles y poco certeras aseveraciones debe quedar incólume la presunción de inocencia y provoca, con revocación de los pronunciamientos de condena recaídos en la instancia, la absolución del acusado por los hechos acaecidos el 12 de abril de 2006. Y en efecto, tal y no otra puede ser la conclusión judicial, pues el Tribunal enfrentado a la tarea de valorar la prueba personal en que en este caso consiste la declaración testifical de la víctima, con respecto a la prueba de reconocimiento efectuada en sede de instrucción-único momento en que la misma puede ser practicada con totales garantías- no puede, sin entrar en la fiabilidad de la información ofrecida por el testigo, dar por buenas identificaciones consignadas con tan escasa seguridad.

Respecto a dicha diligencia se ha dicho en - Sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-1999 , que 'Cuando se trata de acreditar la participación del acusado en el hecho delictivo mediante la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda que regulan los arts. 368 y ss. LECrim , la prueba sobre tal cuestión no la constituye esa diligencia, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal juzgador (...) para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación, incumbiendo entonces al Tribunal sentenciador la valoración de la fiabilidad y verosimilitud de estos testimonios.' Atendiendo lo cual, trayendo de nuevo a este punto del razonamiento el control que sobre aquel segundo nivel de apreciación de la prueba personal , no fundamentado en la percepción sensorial derivada de la inmediación, '. sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.' Que puede entenderse cae dentro de las facultades revisoras del Tribunal de Apelación, corresponde en esta alzada, revocar las apreciaciones del Juez de instancia, basada como ha sido ya indicado, en el error de considerar que el testigo ratificó en el plenario los resultados positivos de la previa ruedas de reconocimiento, antes al contrario lo que vino a derivarse de la declaración del testigo, fue una continua matización, sin duda justificada por lo la rapidez de lo acontecido el día de autos, el impacto psicológico de la victima al ser abordada por dos individuos que le muestran un cuter, máxime siendo menor de edad, y el injustificable transcurso de casi 3 años entre el hecho y la rueda de reconocimiento, efectuada en el 2009, y de otros cinco años para el acto de juicio, que se ha celebrado el 10 de diciembre de 2014. Por tanto ni directamente ni por vía de inferencia ya que no concurren sus presupuestos, estimamos que se produzca una identificación precisa y concluyente.

Consecuentemente, procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, declarando la libre absolución del acusado declarándose las costas procesales de esta alzada de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuestos por la representación procesal de Arsenio en fecha 20 de enero de 2015 contra Sentencia de 16 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú en el procedimiento Abreviado de referencia, y en consecuencia, REVOCAR esta resolución, ABSOLVIÉNDOLE del delito de robo con intimidación al venia condenado por los hechos acontecidos en fecha 12 de abril de 2006 sobre las 03.15 horas en las proximidades de la estación de ferrocarril de Castelldefels; con todos los pronunciamientos favorables, así también en materia de responsabilidad civil.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia, con la salvedad descrita en el fundamento de derecho quinto no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia y para cumplimiento de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.