Sentencia Penal Nº 591/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 684/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo MB
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0039075
D.TOMAS YUBERO MARTINEZ
LETRADO DE LA ADMON. DE JUSTICIA
ROLLO SALA: PAB 684/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 502/14 (DPA 179/14)
JUZGADO INSTRUCCION Nº 7 - MADRID
SENTENCIA NÚMERO 591/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDAN
---------------------------------------------------- Madrid a 27 de Septiembre de 2017.
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid
el Rollo de Sala 684/27, correspondiente al Procedimiento Abreviado 502/14 del Juzgado de Instrucción nº 7
de los de Madrid, por delito de estafa contra los acusados Aurelio , nacido en Madrid el día NUM000 de
1953, hijo de Fabio y Aurelia , con DNI nº NUM001 , vecino de las Rozas (Madrid) con domicilio en C/
DIRECCION000 NUM002 ; declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta
causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por
el Procurador Sr. Ruigomez Muriedas y defendido por el Letrado D. Hilario Hernández Marques y Pablo ,
nacido en Madrid el día NUM003 de 1952, hijo de Carlos Daniel y Micaela , titular del DNI Nº NUM004 ,
vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 NUM005 , NUM006 , de Majadahonda, sin antecedentes
penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo
ulterior comprobación representado por el Procurador S. Rego Rodríguez y defendido por el Letrado Dª Ana
María Fernández Jiménez; siendo parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Fernández
Irizar; y ejerciendo la acusación Dª. Begoña representada por el Procurador Sr. Pérez Medina y asistida del
Letrado D. José Antonio Ramírez Balza; y siendo Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de los acusados.



SEGUNDO.- La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal , concurriendo en el presente caso los agravantes especiales previstos en los supuestos 5 y 6º del artículo 250 del Código Penal .

Entendiendo responsables a Aurelio y Pablo , en concepto de autores, según los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicito se impusiera a los acusados la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 50€.

Por razón de los mencionados hechos y su calificación jurídica, ha de declarase la obligación de los acusados de indemnizar a la querellante Dª. Begoña con la cantidad de 50.000€ y los intereses legales de dicha cantidad desde que ingresó en la sociedad de los 50.000€, el 10 de Octubre de 2.012 hasta la Sentencia.



TERCERO.- Las defensas de ambos acusados solicitaron la libre absolución.

II.- HECHOS PROBADOS El acusado, Aurelio , médico estomatólogo, junto con el también acusado Pablo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en atención a los contactos profesionales que tenían, iniciaron el proyecto de establecer una clínica dental de alto nivel y que además, fuera referente para los aficionados del Real Madrid y veteranos del mismo club, constituyendo el día 25 de mayo de 2012 la sociedad Realdece S.L. con un capital social de 3.100€ y tomando cada uno de los socios constituyentes el 50% del capital social, esto es, 1.550 participaciones sociales de 1€ de valor nominal, íntegramente desembolsado.

Dada la necesidad de capital para la puesta en marcha del proyecto, el Sr. Pablo contacto con Juan quién, informado del mismo, decidió incorporarse como socio, lo que se llevó a cabo en Junta General celebrada el día 14 de junio de 2012 en que se amplió el capital en 11.900€ (11.900 nuevas participaciones sociales de 1 € de valor nominal), con un resultado final de 15.000€.

La nueva cifra de capital fue suscrita por los socios (Sres. Aurelio y Pablo ) y por el nuevo socio Sr. Juan , en cuantía tal que de resultas de la misma el reparto del capital era, a partir de ese momento, el siguiente: Sr. Aurelio : 5.100 participaciones sociales.

Sr. Pablo : 4.950 participaciones sociales.

Sr. Juan : 4.950 participaciones sociales.

La clínica se puso en marcha con las aportaciones al capital, el instrumental y material que aportó el Dr. Aurelio y el nuevo que fue adquirido con financiación básicamente del Sr. Juan . Dicha financiación se documentó en contrato de préstamo de 4 de enero de 2013 en que la sociedad Realdece, SL reconoce haber recibido de otra sociedad del Sr. Juan (Lendaymer, SL) la cantidad de 160.000€ equivalente al monto de los pagos que ésta última hizo para pago a 'Proveedores, los ingresos bancarios y los ingresos en efectivo en la caja social' de Realdece, SL, importe que constituye el objeto del préstamo, pactando un interés anual de 7% para el primer trimestre y otro variable a partir de dicho período si bien con un mínimo del 7%. Avalaban a la sociedad Realdece, SL sus otros dos socios los Sres. Aurelio y Pablo .

El desarrollo del proyecto exigía la incorporación de nuevos socios, bien aportando solo capital o también sus servicios profesionales.

En esta búsqueda de socios, se enteró del proyecto Cirilo , sobrino del acusado Aurelio y como él odontólogo de profesión, quien se lo contó a su compañera y amiga Begoña , siendo ambos informados someramente por los acusados en una reunión informal en que se les comunicó la necesidad de aportar una suma de dinero próxima a los 35.000€, lo que supuso que Pedro Jesús abandonara el proyecto como participante, ante la imposibilidad de conseguir tal suma, si bien continuó prestando sus servicios en Realdece como profesional.

Sin embargo Begoña , sí mostró su interés y por ello la pusieron en contacto con el despacho de abogados 'Naveros y Asociados' donde en concreto, D. Emilio , le informó de las condiciones de incorporación, primero verbalmente y posteriormente por correo electrónico, y que suponían la adquisición de 5% del capital por 50.000€, en los términos que se recogían en el acta de la Junta celebrada el día 9 de octubre de 2012, cuyo borrador, idéntico al acta de la junta había sido remitido previamente a la Sra. Begoña .

En dicho acta, se recogía como 3º de sus acuerdos el siguiente: 'Tras las oportunas deliberaciones, se hace constar que dicho aumento de capital social es asumido y suscrito íntegramente en este acto por una persona no socio de la compañía (la cual se halla presente como invitada en la reunión), todo ello según el siguiente detalle: Se da entrada en el capital social de la compañía a una persona que no es socio de la misma, que acude al aumento de capital social y que se halla presente en la reunión, que es Da. Begoña .

Todo lo anterior se lleva a cabo en los términos siguientes y con el detalle siguiente: Dª. Begoña , mayor de edad, odontóloga, casada, de nacionalidad española, vecina de Valdeolmos, Valdeolmos-Alalpardo, con domicilio en CALLE001 número NUM007 , con DNI-NIF n° NUM008 , asume y suscribe en este acto 790 nuevas participaciones sociales de 1 euro de valor nominal cada una, números 15.001 a 15.790, ambas inclusive, por su valor nominal conjunto de 790 euros, con una prima de asunción de 62,29113924 euros por cada participación social, por su valor conjunto de 49.210 euros, resultando por tanto un importe total a ingresar por este socio en la cuenta corriente de la sociedad en concepto de aumento de capital social -sumados el valor nominal y la prima de asunción de las participaciones sociales que le corresponden- de 50.000 euros.

El desembolso de las 790 nuevas participaciones sociales, es decir, la cantidad total de 790 euros y la prima de emisión de 49.210 euros, lo que totaliza la cantidad de 50.000 euros, se efectuará en el plazo máximo de los 7 días siguientes al día de hoy, mediante aportación dineraria e ingreso en la cuenta corriente de la sociedad o mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente de la compañía, cuenta corriente n °______________ en los términos siguientes_ Dª. Begoña , aportará en efectivo metálico la cantidad de 50.000€.

Se hace constar a efectos informativos que tras el desembolso del presente aumento de capital social con prima de emisión acordado, el capital social de la compañía estará distribuido de la siguiente forma: - Dª. Begoña será titular de 790 participaciones sociales, números 15.001 a 15.790, ambas inclusive, representativas del 5,0031665% del capital social de la compañía.

- D. Pablo , es titular de 4.950 participaciones sociales, números 1 a 1.550, ambos inclusive, y 3.101 a 6.500, ambas inclusive, representativas del 31,348955 % del capital social de la compañía.

- D. Aurelio es titular de 5.100 participaciones sociales, números 1.551 a 3.100, ambos inclusive, y 6.501 a 10.050, ambas inclusive, representativas del 32,2989233 % del capital social de la compañía.

- D. Juan es titular de 4.950 nuevas participaciones sociales, números 10.051 a 15.000, ambas inclusive, representativas del 31,348955 % del capital social de la compañía. ' Dicha suma de dinero ingresó directamente en la cuenta de la sociedad.

La clínica estuvo funcionando durante un tiempo, frustrándose el negocio posteriormente.

Los acusados perdieron sus participaciones a favor de la Sociedad Lendaymer del Sr. Juan , dado que habían avalado con ellas el préstamo concedido a Realdece S.L.

El Sr. Juan compro a Dª. Begoña por 20.000€ su porcentaje en la sociedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia no son constitutivos del delito de estafa del que se acusa, únicamente por la acusación particular y únicamente a los dos acusados Aurelio y Pablo , aun cuando eran tres los socios y concretamente el único contra el que no se dirige la acusación, era quien ostentaba el cargo de administrador único de la sociedad ya en el momento en que Begoña adquirió sus participaciones, en concreto, aquellas que representaban el 5% del capital social, por un precio de 50.000€.

Empezando por el examen del tipo penal imputado, según constante jurisprudencia de la Sala 2º Tribunal Supremo, son elementos configuradores del delito de estafa los siguientes: 1/ Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del que el Código de 1944 hacían mención y hoy, concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2/ Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el especifico supuesto contemplado: 3/ Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4/ Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cobonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicados; 5/ Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 CP de 1973 y en el art. 248 CP de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6/ Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subssequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Pues bien, tales elementos no concurre en el supuesto enjuiciado.

Empezando por el primero de los señalados, no es que se trata de un engaño burdo o que se hayan descuidado los deberes de autoprotección, simplemente es que no hay engaño.

De hecho, al propio letrado de la acusación particular le fue difícil concretar cuál había sido el engaño sufrido por la Sra. Begoña , llegando a centrarlo en su informe en un engaño por omisión, por no haber informado a aquella de que los otros socios no había pagado una prima de emisión.

Obviamente tal 'ocultamiento' no constituiría el engaño configurador del delito de estafa.

La Sra. Begoña fue adecuadamente informada de los términos de su compra de participaciones.

Recibió verbalmente y posteriormente por escrito, los términos exactos del acta de la Junta General en que iba a adquirirlos (F.24 a 304 F.873 a 875) y todo ello a través de un letrado al que podía haber preguntado cualquier duda y al que le manifestó que lo había entendido todo muy bien, según consta documentalmente y declaró el propio testigo en el plenario.

Además, este testigo, D. Emilio , así como D. Everardo , ilustraron a la Sala sobre las razones que les habían llevado a ellos, como abogados, a aconsejar la fórmula de prima de emisión o asunción para dar forma jurídica a la decisión de los socios.

Efectivamente, estos habían acordado que cada nuevo socio aportara 50.000€ por un 5% del capital social. Los abogados descartaron la fórmula del préstamo porque con ello no adquirían los prestamistas la condición de socios y también rechazaron la compra-venta de participaciones puesto que con ello el dinero iría a los socios y no a la sociedad.

En consecuencia se optó por la prima de emisión, que constituía al adquiriente en socio, con un 5% del capital y el dinero aportado se ingresaba directamente en la cuenta de la sociedad, como así ocurrió en este caso, tal como declaró el Administrador único de la sociedad, Sr. Juan , afirmando que se destinó a gastos de la empresa.

Por tanto Dª Begoña conocía lo que firmaba y no hubo engaño alguno.

Y tampoco hay engaño porque ella comprará con una prima de emisión y los otros socios no.

Ella compró un 5% del capital social por 50.000€ que era lo pactado.

Los acusados y primeros socios, además del dinero inicial y el de las sucesivas ampliaciones del capital, aportaron su trabajo; el Sr. Aurelio , entrego, además material y clientela, llegando a cerrar una de sus consultas.

Es cierto que, con posterioridad, D. Everardo compró sin prima de emisión en un nuevo aumento del capital social al que no acudió Dª Begoña , pero ello no supone que la Sra. Begoña fuera engañada en el momento de su compra.

El precio de las cosas se determina por diversos factores. Tal realidad se evidencia constantemente en nuestra sociedad. Basta para ello con ver como fluctúan los precios de las acciones e incluso de las viviendas, variando mucho en función del momento y las circunstancias.

Así lo puso de manifiesto el testigo Sr. Everardo . El entró como socio de Realdece en distintas condiciones y circunstancias que Dª. Begoña .

Y ello nos lleva a examinar el momento en que la adquisición de participaciones por parte de ésta se produjo, a fin de descartar la existencia del engaño.

Realdece se constituyó el 25 de mayo de 2012 y la adquisición de participaciones por parte de Dª Begoña se llevó a cabo el 9 de octubre del mismo año.

Es evidente que en solo cinco meses no se pone en marcha un proyecto como el que se pretendía, de forma tal, que no es posible apreciar en los acusados una conducta engañosa cuando contaban, no solo a la Sra. Begoña , sino a otros interesados, las líneas generales del negocio y las aspiraciones que tenían.

Es más, la clínica de abrió, se publicitó, se compraron instrumental y materiales y hubo profesionales trabajando en ella.

Así lo declararon no solo los acusados sino cuantos testigos depusieron en el acto del juicio, incluida Dª Candelaria , quién también se interesó, por el proyecto, acudió al despacho del Sr. Everardo para informarse del mismo y como no le interesó siguió trabajando en la sociedad sin adquirir la condición de socia.

Todo ello nos conduce a concluir que no hubo engaño, pero que Dª Begoña , como ella misma dijo, se sintió engañada. Sin embargo, una conducta no puede convertirse en típica por la percepción subjetiva de la persona afectada, pues la consideración contraria equivaldria a someter la trascendencia de hechos objetivos, a la reacción subjetiva del destinatario.

Dª. Begoña sabía que iba a comprar el 5% del capital de Realdece S.L. por 50.000€ y es que lo que adquirió.

Su sentimiento de engaño se produjo el conocer que en su contrato aparecía el pago de una prima de participación que no habían abonado los otros socios, pero que ella si vió que estaba en su adquisición de participaciones y aceptó.

No hubo engaño en ningún momento, sino un negocio fallido en el que todos perdieron, como quedo claro en el juicio.

Los acusados no administraban la sociedad, no decidieron la fórmula de adquisición de participaciones por parte de la Sra. Begoña , perdieron las suyas propias el 18.12.2013 al haber avalado con ellas - y no con las de Dª Begoña , que ya entonces era socia- el préstamo efectuado por la sociedad del Sr. Juan a Realdece S.L. y destinaron tiempo y esfuerzo a un proyecto que fracasó.

En consecuencia procede absolverles libremente del delito de estafa del que venían acusados.



SEGUNDO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Aurelio y a Pablo , de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.