Sentencia Penal Nº 591/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 811/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2 EL
37051530
N.I.G.: 28.006.00.1-2018/0004238
Procedimiento Abreviado 811/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 782/2018
MAGISTRADOS
Ilmos. Sress:
D. CARLOS FRAILE COLOMA
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)
D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO
S E N T E N C I A 591/2019
En Madrid, a 2 de octubre de 2019
La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más
arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 1/10/19, la causa seguida con el número
PAB 811/19 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado como diligencias previas número
782/18 del Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas, por un delito contra la Salud Pública contra
Fulgencio , nacido el NUM000 de 1979, en la República Dominicana, nacional de España, hijo de Carlos
Francisco y de Isidora , con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, domiciliado en San Sebastián
de los Reyes, cuya situación económica no consta y representado por el procurador D. Alejandro Escudero
Delgado y defendido por el letrado D. Vidal Vilches Vilela. Y contra Jaime , nacido en la República Dominicana
el NUM002 de 1990, con permiso de residencia NUM003 , vecino de Alcobendas, sin antecedentes penales,
cuya situación económica no consta y representado por la procuradora Dª. Yolanda Pulgar Jimeno y defendido
por el letrado D. Fernando de Lara Moreno. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el
Ilmo. Sr. D. Alfredo Flores Iturrino, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES,
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, del que son responsables como autores Fulgencio y Jaime , solicitando se les imponga la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 9.100 EUROS, con 25 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Costas y comiso de la sustancia incautada, a los que se dará el destino legalmente previsto.



SEGUNDO.- El Letrado del acusado Fulgencio en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación, solicitando la absolución, y alternativamente la condena aplicando la atenuación del art. 368.2 y la atenuante muy cualificada de drogadicción.

El Letrado del acusado Jaime mostró su disconformidad con los hechos de la acusación, solicitando la absolución, y alternativamente la condena aplicando la atenuación del art. 368.2.



TERCERO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, del testigo propuestos no renunciado, y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.



CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S UNICO.- Sobre las 16,00 horas del 27.04.18, los agentes de la Policía Nacional números NUM004 , NUM005 y NUM006 , patrullaban de paisano y en un vehículo sin distintivos, por la calle Marquesa Viuda de Aldama de Alcobendas, cuando los agentes NUM005 y NUM006 que ocupaban la parte derecha del vehículo, vieron como Fulgencio entregaba a Jaime un paquete que este se metió en la cintura del pantalón.

Pidieron a la agente NUM004 , conductora del vehículo, que parara, bajando rápidamente, y procediendo a la detención de los citados, ocupando a Jaime el paquete que resultó contener 134,022 gramos de cocaína, con una riqueza del 27,1 por ciento, lo que resulta 36,31 gramos de cocaína pura, y una bolsita con 1,975 gramos de cocaína con una riqueza del 79,8 por ciento, esto es 1,57 gramos de cocaína pura. Droga que iba a llevar a una fiesta con amigos.

El valor de esta sustancia sería de 2.246 euros.

A ninguno de los acusados le constan antecedentes penales.

Está acreditado que desde abril de 2018 Fulgencio acude al CAID de Alcobendas por su adicción a cocaína y alcohol, constando que no consume cocaína de un mes antes de acudir al CAID, y que no ha dado ningún positivo posteriormente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han quedado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el propio acusado Jaime que ha reconocido las circunstancias de lugar y tiempo, así como que era portador de la bolsa en la que se encontró la droga. Sin embargo ha indicado que esta no la recibió de Fulgencio , quien también ha negado haber entregado el paquete, sin embargo esto ha quedado probado por el testimonio contundente y plenamente creíble de los agentes NUM005 y NUM006 , que vieron como se produjo esa entrega y como realizaron la intervención ocupando la droga, que el propio Jaime les entregó sacándola del interior del pantalón, al ser requerido por los agentes.

Todo ello lleva a la convicción de este Tribunal de que Fulgencio entregó la droga a Jaime cuya finalidad era distribuir a terceros, según ha referido Jaime . El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, que obra en autos como prueba documental, que no ha sido cuestionado.

No está probada la condición de drogodependiente de Jaime , según ha informado el SAJIAD, a los folios 88 a 92.

Está acreditado por el informe emitido por la Médico del CAID de Alcobendas, ratificado en el juicio, que Fulgencio , acude al CAID de Alcobendas por su adicción a cocaína y alcohol, constando que no consume cocaína de un mes antes de acudir al CAID, es decir que en el momento de la omisión de los hechos hacía aproximadamente un mes que no consumía cocaína, y que no lo ha consumido con posterioridad.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal. No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Establecida la ocupación de la droga, que Jaime portaba en el interior del pantalón, y que esta le había sido entregada por Fulgencio , la finalidad del comercio con terceros se desprende no solo de la cantidad de la sustancia y de la forma subrepticia en que era transportada, sino de la propia manifestación de Jaime ..

En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, y acreditada la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, es de aplicación el art. 368 del Código Penal. No es de aplicación el subtipo atenuado dada la cantidad de sustancia intervenida que en cocaína pura supera los 37 gramos, y dado que está probada su finalidad de entregar a terceros. Sin que en ninguno de los encausados concurra ninguna circunstancia especial que haga aplicable el párrafo segundo del art. 368 CP.

Como señala la STS de 6.11.14 'de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del art.

368.2 del CP, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El Juez o Tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Es decir, la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida'.



TERCERO.- De los hechos que han quedado narrados son responsables los acusados en concepto de AUTORES ( Art. 28 del Código Penal).

La autoría como recoge la STS de 6.1010 'el Código Penal tiene un concepto amplio de autor, según el cual no solo es autor el que materialmente ejecutó la acción típica vertebrada del delito, sino también los que inducen o colaboran de forma necesaria'.

La STS 20.04.07, establecía que 'es doctrina de esta Sala harto conocida que el art. 368 C.P., al penalizar dentro del mismo marco sancionador todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integran en las actividades propias de autor. Consecuentemente facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc) constituyen a su vez conductas nucleares, por así preverlo el Código. En el mismo sentido la STS 6.02.09 decía que 'en delitos como el presente, de riesgo y consumación anticipada, esa consumación se produce desde el momento en el que el autor dispone de la sustancia objeto del ilícito, aunque esa disposición fuere potencial o mediata, e incluso cuando dan comienzo los actos de facilitación o favorecimiento del consumo de aquella por terceros'.



CUARTO.- No concurre en Fulgencio la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2ª CP.

Como señala la STS de 27.12.11 'respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

En esta causa está probado que Fulgencio , dejó de consumir cocaína un mes antes de la comisión de los hechos, por lo que en ese momento no precisaba la sustancia, que había dejado de consumir, ni dinero para procurarse esta, lo que hace inaplicable la atenuante simple solicitada.

No concurre ninguna circunstancia modificativa en Jaime .



QUINTO.- Procede imponer a los acusados la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, que resulta de aplicar el art. 368 en su mínima extensión.

Se le impone también la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la pena de multa de 2.246 euros, que resulta de multiplicar la droga neta por la cantidad de 59,30 euros, en los que está valorado cada gramo de cocaína, esta pena llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.2 CP, la privación de libertad en caso de impago por tiempo de diez días.

La multa no supera el máximo legal del triplo.

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.



SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jaime y a Fulgencio como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 CP ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE 2.246 EUROS, que llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria la privación de libertad en caso de impago por tiempo de diez días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago por mitad de las costas procesales.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Abrase la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de Jaime y de Fulgencio .

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que habrá de presentarse según los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los 10 días siguientes a su notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.