Sentencia Penal Nº 592/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 16/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000592/2010

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la ciudad de Santander, a treinta de noviembre de dos mil diez.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida con el núm. 3097/06 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander, Rollo de Sala núm. 16 de 2010, por presuntos delitos de falsedad en documento público y cohecho, contra Imanol , con D.N.I número NUM000 , nacido en el día NUM004 de 1956, hijo de Manuel y de María Ángeles, con domicilio en Santander (Cantabria), AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado en ningún momento, representado por la Procurador Doña Belén de la Lastra Olano y asistido de la Letrado Doña Carmen Sánchez Morán.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Antecedentes

PRIMERO: La causa ahora enjuiciada se inició como Diligencias Previas núm. 3097/2006 por el Juzgado de Instrucción indicado en virtud de denuncia formulada por el Ministerio Fiscal. Practicadas cuantas diligencias se consideraron oportunas, por Auto de fecha 25 de marzo de 2009 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del penal abreviado y tras la calificación de las partes, por resolución de 11 de marzo de 2010 se acordó la remisión de la causa a esta a esta Audiencia Provincial, en la que se recibió el día 14 de abril de 2010 y se dictó Auto el día 26 de abril de 2010 admitiendo la prueba propuesta y señalando para la vista para el día 8 de junio, suspendiéndose la misma por renuncia del imputado a su abogado defensor y señalándose nuevamente para la fecha en que efectivamente se ha celebrado con el resultado que consta en acta.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 390.2 , 3 y 4 del Código Penal , y de un delito continuado de cohecho previsto y penado en el artículo 419 del Código Penal en relación con el artículo 390 del mismo texto legal . Consideró autor criminalmente responsable de dichos delitos al acusado, solicitando la imposición de las penas de cuatro años y diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para cargo público con funciones ejecutivas por tiempo de cuatro años, y multa de dieciséis meses con cuota diaria de diez euros por el delito de falsedad.

Por el delito continuado de cohecho interesó la imposición de la pena de cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 901'52 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de once años.

El acusado deberá indemnizar a Belarmino , a Purificacion y a Geronimo en las cantidades indebidamente abonadas por estos a aquel.

Todo ello con abono de las costas procesales de la presente causa.

En el acto del juicio oral se elevó a definitiva dicha declaración si bien retirando del escrito de acusación toda mención a Geronimo .

TERCERO: Por la defensa de Imanol se mostró disconformidad con los hechos narrados en el escrito de acusación y se interesó su libre absolución.

CUARTO: En el acto del juicio oral fueron practicadas las pruebas de examen del acusado, e interrogatorio de testigos, tras lo cual se tuvo por reproducida la prueba documental y se leyeron las declaraciones de los testigos imposibilitados de comparecer Geronimo y Rubén .

Por último, se emitieron los correspondientes informes y se ejercitó libremente por el imputado su derecho a la última palabra, tras lo cual quedó la presente causa vista para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio oral se deducen los siguientes hechos, que se declaran probados:

Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, formó parte del personal contratado por el "Servicio Municipalizado de Abastecimiento de Agua y Alcantarillado del Ayuntamiento de Santander" hasta la firma del contrato de concesión de dicho Servicio del que resultó adjudicataria la empresa AQUALIA. El referido contrato se suscribió por las partes en fecha 31 de marzo de 2006 y en virtud de sus cláusulas el personal del Servicio pasó a integrarse como empleado de la referida entidad privada, correspondiendo a Imanol la categoría de Jefe de División y siendo adscrito al Departamento Comercial.

Entre las funciones de Imanol , antes y después de adjudicarse la concesión, se encontraba la de inspeccionar los posibles fraudes relacionados con el suministro de agua, proponiendo las medidas correctoras a los mismos y garantizando en todo caso que los consumos por parte de los clientes fueran controlados y facturados por la entidad suministradora.

En el ejercicio de dicha función era asistido por otros empleados que dependían de él, si bien en alguna ocasión inspeccionaba personalmente los domicilios o locales donde se habían detectado fraudes en el consumo de agua.

En la vivienda propiedad de Purificacion ubicada en el BARRIO000 nº NUM005 - NUM006 de San Román, se comprobó que existía una conexión a la red de abastecimiento de agua no provista de contador, razón por la cual se eliminó dicha toma ilegal y se suspendió el suministro. Con ocasión de una visita que Imanol con posterioridad a dicha suspensión de suministro instaló un aparato contador en la vivienda con el fin de que el inmueble dispusiera de agua y ofertó a la propietaria de la misma regularizar su situación pese a que la citada vivienda no disponía de cédula de habitabilidad, solicitando una cantidad de dinero por el favor que propuso.

Dicha propuesta fue aceptada por la propietaria quien hizo entrega en mano a Imanol de una cantidad cuyo importe no ha podido ser determinado ni siquiera por aproximación, redactándose por el Servicio de Aguas con fecha 28 de junio de 2005 un contrato de "suministro doméstico de agua potable y vertido de aguas residuales" para la vivienda propiedad de Purificacion . En el expediente correspondiente a dicho contrato figura una cédula de habitabilidad con nº NUM007 extendida a nombre de dicha propietaria y respecto de la vivienda ubicada en el BARRIO000 nº NUM005 - NUM006 de San Román, siendo la misma fechada el día 3 de junio de 2005. Dicha cédula nunca fue extendida ni tramitada por el organismo competente del Ayuntamiento de Santander, la Inspección de Tributos, quien había extendido otra auténtica con el mismo número en fecha 20 de abril de 2005 a nombre de Soledad domiciliada en la CALLE000 nº NUM008 - NUM006 de Santander.

El Departamento Comercial de la entidad AQUALIA detectó en el mes de marzo de 2006 que existían cédulas de habitabilidad que no eran sino simulaciones de otras anteriores emitidas legítimamente, manteniendo el número de la cédula original y sustituyendo en las mismas tanto el nombre de su titular como el domicilio al que correspondían. Todas las citadas cédulas se incorporaron a expedientes de contratación, lográndose de este modo que viviendas carentes de cédula de habitabilidad pudieran contratar el suministro de agua.

En concreto esta conducta fue realizada, además de en el supuesto indicado respecto de Purificacion , al menos en los siguientes:

De la cédula de habitabilidad número NUM009 correspondiente al domicilio sito en la CALLE001 , NUM010 expedida el día 15 de julio de 2005 a nombre de D. Narciso , se realizó por Imanol una copia en fecha 24 de marzo de 2006 haciendo constar como titular de la misma a Dª. Leticia y como domicilio la CALLE002 nº NUM011 , Entlo NUM012 , letra NUM013 .

De la cédula de habitabilidad número NUM014 correspondiente al domicilio sito en la CALLE003 NUM010 , NUM015 , expedida el día 26 de julio de 2005 a nombre de D. Ángel , se realizó por persona o personas desconocidas una copia en fecha 28 de octubre de 2005 haciendo constar como titular de la misma a D. Felipe y como domicilio Monte, BARRIO001 nº NUM016 , letra NUM006 .

De la cédula de habitabilidad número NUM017 correspondiente al domicilio sito en la CALLE004 NUM018 , expedida el día 22 de febrero de 2006 a nombre de D. Severiano , se realizó por persona o personas desconocidas una copia en fecha 10 de marzo de 2006 haciendo constar como titular de la misma a D. Rubén y como domicilio BARRIO000 , DIRECCION000 NUM019 , Casa.

De la cédula de habitabilidad número NUM020 correspondiente al domicilio sito en la CALLE005 NUM021 , NUM002 expedida a nombre de D. Cornelio , se realizó por persona o personas desconocidas una copia en fecha 3 de junio de 2005 haciendo constar como titular de la misma a D. Belarmino y como domicilio BARRIO000 , NUM005 NUM022 , Casa.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución se deducen de la declaración del imputado respecto del contenido sus funciones en el Servicio Municipalizado de Abastecimiento de Agua y Alcantarillado del Ayuntamiento de Santander, de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, y prueba documental reproducida, como a continuación se razonará.

El imputado ha reconocido que giró visita a la vivienda de Purificacion tras comprobar que en la misma se había efectuado una conexión a la red de abastecimiento de agua sin autorización del Servicio y sin que el consumo fuese registrado por aparato contador alguno, razón por la cual se había interrumpido el suministro. Igualmente admite que instaló un contador para restablecer el mismo afirmando que esta era la práctica habitual en estos casos mientras se regularizaba la situación, ello con la finalidad de controlar los consumos desde el momento en que se detectaba el fraude. Igualmente sostiene que informó a la propietaria de que la regularización de su situación mediante la suscripción del correspondiente contrato de suministro generaría gastos por los consumos realizados con anterioridad a la instalación del contador, que se calcularían por estimación conforme a unos criterios o parámetros establecidos por el Servicio.

Este mismo relato es el que nos ofrece la propietaria de la vivienda Sra. Purificacion .

Hasta aquí nada que reprochar al imputado pues ha sido la propia Directora del Departamento Comercial Sra. Tamara la que indicó que ese modo de proceder era normal cuando se detectaba un fraude.

Sin embargo la testigo Purificacion aporta un dato más que es negado por el imputado, dato consistente en que Imanol le pidió una cantidad de dinero "por hacerles el favor", cantidad que ha quedado absolutamente indeterminada. En efecto, la declaración sobre el hecho de que se le pidió esa cantidad de dinero -no relacionada con la futura facturación por los consumos no registrados- es persistente y reiterada en todas sus manifestaciones, lo que no puede decirse respecto de la referencia al importe de la misma. Ello es así porque en la declaración prestada durante la fase de instrucción (folios 287 y 288) se hace mención ya a dos cifras diferentes, primero a "más de cinco mil pesetas que les cobró por hacerles el favor", y en segundo lugar a "unas cincuenta mil pesetas", en el acto del juicio oral se manifiesta por dicha testigo que no puede concretar dicha cantidad si bien la cifra en unos "cien euros", y Purificacion manifestó al Director del Servicio D. Teofilo -según este informó en escrito de 25 de mayo de 2006 (folio 31)- que "le pidió el importe de 2.000 € para poder disponer de suministro en la vivienda". De esta discrepancia resulta que no puede determinarse ni aun por aproximación el importe que la testigo entregó al acusado, pues únicamente cabría concluir que fue superior a cinco mil pesetas, pero de lo que no existe duda es de que Imanol solicitó y obtuvo la entrega de una cantidad de dinero por parte de Purificacion "por el favor" que le hacía, pues en tal sentido se ha manifestado la testigo de forma persistente y sin contradicción en cada una de las declaraciones que ha prestado.

Igualmente ha resultado acreditado mediante la prueba testifical de Carlos María y de Luis Alberto -propuesta por la defensa- que todos los pagos que se realizaban relacionados con el coste de los servicios y suministros habían de efectuarse en caja, previa la emisión de la correspondiente factura en la que se recogían los diferentes conceptos a abonar por el usuario, lo que refuerza la conclusión de que la entrega de dinero realizada por Purificacion a Imanol ninguna relación tenía con el coste de los servicios o suministros.

Y también ha quedado acreditado por la prueba testifical de Crescencia y de Dulce , empleadas del Servicio de Contratación, que a raíz de un contrato que pretendía suscribir Leticia para el suministro de agua de su vivienda ubicada en la CALLE002 de Santander, cuya cédula de habitabilidad había sido entregada por Imanol a dichas empleadas, se advirtió por la usuaria que un dato de referencia de la vivienda (la letra) era erróneo, razón por la cual se contrastó con el Ayuntamiento los que figuraban registrados en el correspondiente expediente. Así se detectó que tal cédula no había sido emitida jamás por el Servicio de Tributos y que la que constaba emitida con ese número -el NUM009 - lo había sido para persona y domicilio diferente en fecha muy anterior. A partir de descubrirse este hecho se realizó un muestreo por las empleadas entre los contratos realizados y se fueron detectando otras cédulas duplicadas en cuanto a su número, cuyos datos tampoco se correspondían con los expedientes originales custodiados en el Servicio de Tributos.

La acusación formulada por el Ministerio Fiscal se sustenta en el hecho de estimar que dichas cédulas duplicadas fueron confeccionadas en cada caso por Imanol , cuestión sobre la que no se ha practicado prueba suficiente en el acto del juicio oral. En efecto, la única testigo afectada por la duplicidad de cédula de habitabilidad que ha comparecido al acto del juicio es la referida Purificacion , sin que respecto de los no comparecidos por imposibilidad se haya solicitado la lectura de sus declaraciones por el Ministerio Fiscal, siendo la lectura de las que solicitó la defensa irrelevante a efectos acusatorios.

En cuanto a la declaración de Purificacion , la misma afirma que conocía que su vivienda carecía de cédula de habitabilidad y que el imputado se ofreció a hacerle "un favor" para que pudiera regularizar el suministro de agua, por lo que racionalmente cabe pensar que el "favor" incluía subsanar dicho requisito de algún modo, pues resulta evidente para este Tribunal que la Sra. Purificacion carecía de capacidad para duplicar un documento de este tipo cuyas características desconocía. Ahora bien, es lo cierto que dentro de las duplicidades de las cédulas de habitabilidad que se incluyen en la conclusión primera del escrito de acusación, no se hace mención a la correspondiente al domicilio de la Sra. Purificacion , y ello impide a este Tribunal entender comprendida en la acusación por falsedad la duplicidad de dicha cédula. En efecto, se ha declarado probada tal duplicidad porque así se deduce de la documental aportada a la causa por el Ayuntamiento de Santander mediante su entrega a la Fiscalía por el Sr. Director de su Servicio Jurídico, documental dada por reproducida en el acto del juicio y no impugnada. Desde luego que no es al Ministerio Fiscal a quien incumbe declarar probados o no probados los hechos sino al Tribunal, pero lo relevante a los efectos que nos ocupan es que la acusación no ha integrado dentro de su calificación el hecho consistente en simular la cédula de habitabilidad del domicilio de la Sra. Purificacion , conducta que en este caso no puede estimarse constitutiva de delito de falsedad en documento oficial. Se acomoda por tanto la resolución de este Tribunal a dicha calificación pero partiendo de la base de declarar probados los hechos que se deducen de la prueba practicada y no aquellos que el Ministerio Fiscal indica en su escrito de acusación. Debemos recordar a este respecto que nuestro Tribunal Constitucional ha destacado que la congruencia de las sentencias "sólo requiere la identidad del hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, F. 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FF. 3 y 4; 174/2001, de 26 de julio , F. 5), y que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación( STC 278/2000, de 27 de diciembre , F. 18)". No resulta ocioso indicar a este respecto que el Auto de transformación de las diligencias en procedimiento penal abreviado -de 25 de marzo de 2009- contiene expresa referencia a la cédula de habitabilidad nº NUM007 , es decir, a la que se emite en favor de Soledad y se simula a nombre de Purificacion , razón por la cual este hecho se había incluido inicialmente dentro del ámbito de enjuiciamiento, pero el mismo no se ha introducido en el debate contradictorio del juicio oral al no haberse formulado acusación al respecto.

En cuanto a la autoría del resto de las simulaciones el único indicio se concreta en la declaración de las empleadas del departamento de contratación del Servicio cuando afirmaron que Imanol les entregó la documentación correspondiente al contrato de la Sra. Leticia -entre la que se encontraba la cédula duplicada nº NUM009 -, y aunque es lo cierto que ha quedado igualmente acreditado por la declaración de dichas empleadas que era habitual que otros compañeros -y no los clientes interesados- les entregasen la documentación para la realización de los contratos y ello impide atribuir al acusado la autoría de todas las duplicidades detectadas, al menos sí puede imputarse a Imanol que procedió a la simulación de la cédula en este caso. Ello se deduce de su propia declaración cuando afirma en el acto del juicio que conocía a la Sra. Leticia y que por ello fue él quien informó personalmente a la misma sobre los requisitos para contratar el suministro, manifestando respecto de la cédula en cuestión que una de las tardes que acudió a trabajar le fue entregado por un vigilante de seguridad un sobre que incluía dicho documento, limitándose él a aportarlo al servicio de contratación. Desde luego resulta inconcebible que alguien que conocía la inexistencia de cédula de habitabilidad para la vivienda de la Sra. Leticia -el imputado reconoce que era originariamente una sola vivienda que se dividió en dos y que por tanto carecía de la misma- admita la aparición súbita de dicho documento y lo considere como legítimo. Lo lógico y racional es concluir que Imanol participó en la confección de dicho duplicado, bien directamente o bien facilitando los datos correspondientes para elaborarlo a quien materialmente ejecutase la acción falsaria. Y desde luego ha de excluirse la posibilidad de que la autoría de tal falsedad se atribuya a la Sra. Leticia puesto que dicha usuaria fue quien evidenció el error de identificación de su vivienda al ponerlo de manifiesto ante el Servicio de contratación.

Debemos recordar que en lo concerniente al delito de falsedad reiteradamente nuestra jurisprudencia -por todas Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo y 30 de junio de 2010 - ha subrayado que no es un delito de propia mano y que, por lo tanto, puede ser cometido en autoría mediata o en forma de coautoría, y en el presente supuesto el documento unido al expediente simula ser auténtico y expedido por la Administración, debiendo reiterarse que la autoría de este tipo delictivo se atribuye a todos los que deciden llevar a cabo la creación falsaria cualquiera que sea la participación material en la confección.

Existe por tanto prueba suficiente sobre la autoría de la simulación al menos en este caso, y también sobre que la misma puede integrar un delito de falsificación en documento oficial aunque no se haya practicado prueba pericial alguna ni se haya dispuesto por el Tribunal de los documentos alterados originales sino de meras fotocopias de los mismos. Ello es así porque la simulación de las cédulas -y en concreto de aquella a la que nos estamos refiriendo- se constata a simple vista sin necesidad de prueba pericial alguna, constando documentalmente acreditado que el Servicio de Tributos del Ayuntamiento de Santander no emitió dichos documentos sino que, con el mismo número y respecto de titular y vivienda diferente, los había elaborado de forma auténtica tiempo atrás.

Por cuanto ha quedado expuesto debemos tener por acreditado que Imanol solicitó y obtuvo la entrega de una cantidad de dinero de Purificacion por la actividad de regularización que se ofreció a realizar a favor de aquella, conducta que se concretaba en lograr el suministro de agua mediante la oportuna contratación del servicio.

Y también igualmente ha quedado acreditado que el imputado incorporó al expediente del contrato correspondiente a Leticia una cédula de habitabilidad que no se correspondía con la realidad sino que era un duplicado del original en cuya confección intervino aquel, alterando datos tales como la denominación de la vivienda, de su propietaria y la fecha de emisión, documento que simula ser auténtico y expedido por la Administración.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica. Los hechos que se declaran probados se estiman constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.2º del Código Penal , y de un delito de cohecho del artículo 425 de dicho texto punitivo.

Este Tribunal debe plantearse en primer término si en el acusado concurre la cualidad de funcionario público que a efectos penales se define por el artículo 24.2 del Código Penal , pues aunque ello no se haya cuestionado por la defensa resulta imprescindible determinar con claridad este requisito dado que es exigido para la aplicación de los tipos penales que son objeto de acusación. A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 17 marzo 2010 nos recuerda que este concepto ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de dos notas: el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "... por disposición inmediata de la ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas ....", y el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas. De ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o "de carrera" como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia. Esta es la doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo, citándose también como ejemplo las sentencias de 11 de febrero de 1974 , 8 de octubre de 1990 , de 10 de julio de 2000 , 4 de diciembre de 2002 ó de 23 de diciembre de 2004 .

En definitiva, el legislador penal pone el acento, a diferencia de otras consideraciones residenciadas en el derecho administrativo en el aspecto funcional, fijándose sólo en si la persona desempeña una función pública, esto es, llevada a cabo por un ente público, realizada materializando actos sometidos al derecho público y mediante la que se persiguen fines públicos y a través de la cual, según se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.991 que, a su vez, reitera la doctrina plasmada en las de 6 de marzo de 1.981, 27 de marzo de 1.982, 8 de mayo de 1.992 y 20 de mayo de 1.993, se prestan servicios públicos directos a cargo de los órganos estatales, provinciales, municipales, oficiales o corporativos de cualquier clase que cuenten con condición pública.

En el caso de Imanol nos encontramos ante una persona que pertenecía al Servicio Municipalizado de Abastecimiento de Aguas y Saneamiento de Santander cuando giró visita a la vivienda de Purificacion , pues así se deduce de la fecha del contrato que el referido Servicio concertó con ella (28 de junio de 2005). Este Servicio pertenecía entonces al Ayuntamiento de Santander y sus empleados -excluyendo las personas que desempeñaban funciones de Dirección y Consejo- ostentaban una relación laboral de carácter fijo e indefinido con dicho Servicio, como así se establece en el Convenio Colectivo regulador de tal relación laboral. El órgano de Administración del Servicio es un Consejo de Administración y el contenido de la función asignada al mismo es lo que hoy se denomina como "gestión integral del agua", que se suministra y factura a los clientes conforme a una determinada tarifa previamente fijada sin atender a criterios propios de un régimen de libre concurrencia. Además, las incidencias relativas a cuestiones estatutarias del personal de dicho Servicio pueden ser sometidas a revisión por los órganos del orden jurisdiccional social, como así lo demuestra la sentencia del Juzgado de lo Social de 19 de julio de 2002 aportada por la defensa del acusado al acto de la vista en la que se declara la nulidad de una sanción disciplinaria (suspensión de empleo y suelo por dieciséis días) impuesta a Imanol por el Servicio Municipalizado de Abastecimiento de Agua y Saneamiento.

Resulta por ello que Imanol era en la época de los hechos una persona que desempeñaba una función pública, gestionada por un ente público (así lo reconoce el propio imputado a los folios 321 y 334 en sendos escritos dirigidos al Comité de Empresa y al Secretario General del Ayuntamiento), y materializada en actos sometidos al derecho público, persiguiéndose mediante su ejercicio la consecución de fines públicos como lo son la prestación de un servicio público cual era el suministro de agua a los ciudadanos de Santander. Dicho suministro se prestaba entonces directamente por este organismo del Ayuntamiento de Santander, y ahora por una empresa privada en régimen de concesión y conforme a la adjudicación realizada por la Corporación Municipal. Por ello, y con independencia de que la relación de Imanol con su empleador fuese de carácter netamente laboral, ello no supone que no deba ser considerado como funcionario público a efectos penales, precisamente por su participación en la gestión de un servicio público monopolizado por el ente municipal.

Sentado lo anterior debemos tomar en consideración que la acusación por delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal se articula en relación con el artículo 390 de dicho texto punitivo, es decir, que la conducta concreta imputada es la atribuida a una autoridad o funcionario público que, en provecho propio, solicitare o recibiere, dádiva para realizar en el ejercicio de su cargo una acción constitutiva de delito de falsedad documental. Ante esta acusación argumenta la defensa que, partiendo de la total ausencia de prueba sobre la existencia de un delito de falsedad, y en su caso, de la autoría del mismo atribuible al acusado, la acusación por el delito de cohecho, en los términos en que ha sido formulada, no puede prosperar. Además insiste en que el Fiscal no ha acusado por la falsedad de la cédula de habitabilidad correspondiente a la vivienda de Purificacion , lo que impide la calificación por este precepto.

Ya hemos razonado anteriormente que existe prueba de cargo suficiente para entender que Imanol percibió una cantidad dineraria no acreditada de Purificacion como contraprestación por el "favor" ofrecido a aquella consistente en lograr que su vivienda obtuviese suministro de agua respaldado por el correspondiente contrato. Pero el Ministerio Fiscal no ha sostenido en ningún momento que dicho favor consistiese en confeccionar una cédula de habitabilidad simulada, aunque es lo cierto que la posesión de ese documento era un requisito necesario para que pudiera celebrarse el contrato. Sin embargo no se ha acusado a Imanol este hecho y por tanto no cabe imputarle el delito de cohecho en la modalidad que ha sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

La calificación procedente es la correspondiente al delito tipificado en el artículo 425 del Código Penal , pues la cantidad de dinero percibida por el acusado tenía por objeto realizar un acto propio de su cargo, sin que podamos ignorar que los testigos pertenecientes al Servicio de Aguas han declarado que el suministro restablecido en su día por el acusado permanece en la actualidad y por tanto no cabe pensar que el acto realizado por Imanol quebrantase la normativa aplicable o deber alguno propio de su cargo. Su conducta consistió en colocar un contador y facilitar el suministro de agua a una vivienda mientras se legalizaba su situación ante el Servicio de Aguas, solicitando y percibiendo un precio por ello, remuneración a la que no tenía derecho y en ello exclusivamente radica la esencia del delito.

Sobre la homogeneidad entre esta modalidad de cohecho y la que fue objeto de acusación no cabe duda ya que el bien jurídico protegido por el delito es el mismo, la conducta tipificada es idéntica, y la única diferencia se encuentra en el grado de antijuridicidad de la misma que es menor cuando la causa del percibo de la dádiva es un acto propio del cargo del funcionario y no un acto injusto ni un acto delictivo.

Por lo que respecta al delito de falsedad en documento oficial, tampoco existe duda de que una cédula de habitabilidad reúne tal condición al ser un documento que necesariamente ha de ser emitido por una Administración municipal con la finalidad de que surta efectos en el tráfico jurídico, efectos basados precisamente en la acreditación oficial de que la vivienda es habitable y reúne las condiciones necesarias para ello. Por otra parte, la conducta consistente en simular la autenticidad mediante la elaboración de un documento en el que se hace constar un número de cédula realmente existente pero se sustituyen parte de los datos de la misma (vivienda, titular y fecha), conservando no obstante las firmas, partiendo de la base de que no se manipula un documento original y auténtico sino que se crea otro falso simulando su autenticidad, ello nos traslada a la tipicidad del número 2º del artículo 390.1 del Código Penal . Reiteramos que el documento unido al expediente simula ser auténtico y expedido por la Administración y ello puede afirmarse aunque sea una mera fotocopia, pues la misma cumplió su función falsaria habida cuenta que el departamento de contratación del Servicio Municipalizado de Aguas no exigía la entrega del documento original. Debe recordarse a este respecto -como lo hace la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 con cita de la de 14 de abril de 2000 - que si bien las fotocopias son documentos que pueden ser objeto de delito de falsedad, la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo supuestos de autenticación, por lo que las alteraciones que se realicen en las fotocopias no constituyen, en principio, falsedad en documento oficial sino en documento privado. Ahora bien, esta doctrina aplicable a los supuestos de falsedades materiales del núm. 1 del artículo 390.1 del Código Penal , en los que la falsedad consiste en la alteración del documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, no resulta mecánicamente trasladable a la modalidad de falsedad prevenida en el número dos del artículo 390.1 del mismo Texto legal ("simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad"), pues en tal caso la naturaleza relevante a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello.

En el caso que nos ocupa lo que se falsifica no es propiamente la fotocopia (mero instrumento) sino el documento que se pretende simular, falsificando una reproducción alterada que induce a error sobre su autenticidad. En consecuencia resulta indiferente que como base del documento simulado se utilice una reproducción o fotocopia del documento original o un soporte de otra naturaleza: lo que se pretende simular, constituyendo en consecuencia el objeto de la falsificación, es un documento oficial, concretamente una cédula de habitabilidad.

Debe por ello reputarse a Imanol autor de un delito de falsedad en documento oficial del 390.1.2º del Código Penal, siendo requisitos precisos para definir tal falsedad documental los siguientes: a) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o forma enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; b) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad de documento; y c) Elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad. En cuanto a este elemento subjetivo del injusto la jurisprudencia ha reconocido el carácter nuclear del mismo, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada - SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero -, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados ( SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999 ).

Todos estos requisitos concurren en la conducta del acusado quien simuló un documento oficial cual es la cédula de habitabilidad con el fin de que determinada persona que carecía del mismo pudiera acceder al suministro de agua, ello a sabiendas de que tal requisito era exigido por el Servicio para la formalización de los correspondientes contratos. Nos dice al respecto el acusado que si su propósito hubiese sido el de lograr un alta en el suministro de agua para personas que carecían de la cédula de habitabilidad no resultaría necesario hacer una simulación de la misma, porque existen casos en los que el Servicio procede al alta condicionada a la obtención de las correspondientes licencias. Tal afirmación la sustenta en un la fotocopia de un documento que aporta al acto de la vista en el que consta un sello en tinta del tenor literal "contrato condicionado a la concesión de la Licencia de Primera Ocupación o Apertura, según el artículo 18.1 del vigente Reglamento de Usuarios de este Servicio ". A este respecto aclaró la testigo Directora Comercial del Servicio Tamara que este procedimiento era en la época de los hechos excepcional, y que se limitaba a aquellos supuestos de construcciones en las cuales se estaba pendiente de obtener una licencia de este tipo por parte del promotor o constructor pero que ya habían sido ocupadas por sus usuarios. También indicó -tras la exhibición del listado aportado junto con el escrito de defensa- que actualmente el Servicio se gestiona en régimen de concesión por una empresa privada, y las altas se producen a través de un sistema de "call center" siendo las altas condicionadas más generalizadas que cuando se gestionaban por el denominado SEMAS.

Lo cierto es en todo caso que Imanol aportó a un expediente de contratación gestionado por sus compañeras de trabajo una cédula de habitabilidad simulada, y lo hizo asignando a la misma un número que sabía se correspondía con otras existentes y reales, habiéndose detectado la simulación por un incidente causal que no revelaba la falsedad del documento sino simplemente que había un error de identificación en la letra asignada a una vivienda, primeramente única, y luego dividida en dos. Fue la posterior consulta al Ayuntamiento para aclarar ese error la que determinó que se descubriese que la cédula nº NUM009 supuestamente otorgada a nombre de Leticia en fecha 24 de marzo de 2006, en realidad lo había sido en fecha 15 de Julio de 2005 a nombre de Narciso .

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren en el presente supuesto ni se han alegado por las partes.

CUARTO.- Penalidad. Habida cuenta la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 390 , 425 , 56 y 66.1.6ª del Código Penal , se impone a Imanol , por el delito de cohecho, la pena de seis meses de suspensión de empleo o cargo público, y por el delito de falsedad en documento oficial, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de dos años, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago.

Las penas se imponen en su mínimo legal habida cuenta la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o de otro o motivo que justifique la superación de dicho límite, lo que igualmente sucede respecto de la pena pecuniaria. La multa correspondiente al delito de cohecho no se impone porque se trata de multa proporcional y no ha quedado determinada la cantidad objeto de la dádiva recibida.

En cuanto a la cuota diaria de la multa impuesta, la misma se ha fijado atendiendo a la capacidad económica acreditada en la presente causa.

QUINTO.- Responsabilidad civil. No procede su determinación puesto que la única reclamada por el Ministerio Fiscal lo ha sido en beneficio de la perjudicada Purificacion y su importe no ha quedado determinado ni siquiera aproximadamente.

SEXTO.- Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales", no procediendo la imposición de costas al imputado absuelto conforme preceptúa el artículo 240 de dicho texto legal y, a sensu contrario, el artículo 123 del Código Penal .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Imanol como autor de un delito de cohecho y como autor de un delito de falsedad en documento oficial sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas de seis meses de suspensión de empleo o cargo público por el primero de los delitos citados, y de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago.

Se impone al acusado el pago de las costas del presente procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.