Sentencia Penal Nº 592/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3623/2010 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 3623/10

Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Sevilla

Sumario nº 3/10

SENTENCIA Nº 592/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

En la ciudad de Sevilla, a 15 de diciembre de 2011.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delitos de agresión sexual y maltrato contra Jose Carlos . Este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Federico Buero Pichardo.

- El procesado Jose Carlos con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día 13/2/1967, hijo de Domingo y de Carmen, con domicilio en Mairena del Aljarafe, declarado solvente, sin antecedentes penales, y en libertad provisional, de la que no ha sido privado por esta causa, el cual ha estado representado por el Procurador Don Miguen Angel Pérez Padilla y defendido por el Letrado Don José Luis Mira Vázquez.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró el día 13 de diciembre de 2011, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del procesado, declaración de los testigos propuestos, informes de los peritos, y documental por reproducida.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de malos tratos del artículo 153 1 y 3 del Código Penal y un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , estimando autor al inculpado Jose Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera las penas de un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, prohibición de comunicación y acercamiento a Ofelia a menos de 500 metros durante 2 años y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de maltrato; y pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de comunicación y acercamiento a Ofelia a menos de 500 metros durante 10 años por el delito de agresión sexual; costas e indemnización a Ofelia en 300 euros por lesiones y 12.000 euros por daños morales.

CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Hechos

El 12 de febrero de 2009 sobre las 18 horas Ofelia acudió en compañía de su hermano al Cuartel de la Guardia Civil de Mairena del Aljarafe (Sevilla) manifestando haber sido agredida por su pareja Jose Carlos , con el que tiene un hijo en común.

Por los agentes del orden se le indicó que acudiera en primer lugar al Centro médico de la localidad para confección del oportuno parte médico, como efectivamente hizo, siendo examinada a las 18:20 horas en el ambulatorio de Mairena del Aljarafe, apreciándosele hematomas de 2-3 cms a nivel cervical de coloración amarilla que dijo le habían sido inferidos el día 10/2/09, así como hematoma en resolución en cara externa del muslo izquierdo, refiriendo dolor abdominal sin evidenciarse lesiones a dicho nivel, mostrándose la denunciante angustiada y tendente al llanto.

Tras de ello Ofelia no regresó al Cuartel de la Guardia Civil a formalizar la denuncia, personándose los agentes en su domicilio a las 23:15 horas manifestándoles la Sra. Ofelia que iría al Cuartel a tal fin al día siguiente.

Al día siguiente 13 de febrero de 2009 la Sra. Ofelia compareció en el Cuartel de la Guardia Civil refiriéndose en la diligencia de manifestación testifical (f. 7) que la denunciante dijo que no volvió al Cuartel tras acudir al Centro médico porque no quería denunciar, y que su hermano la llevó al Cuartel para que denunciara.

Finalmente el 14 de febrero de 2009 la Sra. Ofelia compareció nuevamente en el Cuartel de la Guardia Civil denunciando que la noche del día 12 de febrero Jose Carlos le había dado una paliza, agarrado por el cuello, amenazado con un cuchillo y agredido sexualmente.

En declaración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de 28-5-09 la denunciante se ratificó en su denuncia. (f. 74)

En comparecencia ante el mismo Juzgado de 14-6-10 manifestó renunciar a todas las acciones contra el denunciado, solicitando el archivo de la causa, exponiendo no desear ser vista por la UVIVG ni asistir a juicio y refiriendo no tener problemas con el denunciado.

En juicio, la Sra. Ofelia ha manifestado haber reanudado en la actualidad su relación de pareja con el denunciado, así como que se acogía a su derecho a no declarar.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la celebración del juicio oral, el Tribunal estima que no se ha practicado prueba de cargo que permita afirmar, con el mínimo grado de certeza que exige una condena penal, que el procesado cometiera las agresiones sexuales y acto de maltrato, que la denunciante imputó inicialmente al procesado.

La presunta víctima ha comparecido a juicio y acogiéndose al derecho que le confiere el artículo 416 de la L.Ecr . se ha negado a declarar, resultando por lo demás que ya en junio de 2010 después de la denuncia que ha dado origen a estas actuaciones, compareció en el Juzgado instructor renunciando a cuantas acciones pudieran corresponderle y anunciando que no deseaba declarar, ni ser reconocida por el médico forense o la UVIVG.

El ejercicio del derecho a no declarar contra el procesado por parte de los testigos de cargo, implica un vacío probatorio que no es posible suplir acudiendo a las declaraciones sumariales de las presuntas víctimas, cuya lectura, además, en el acto del juicio no fue solicitada, y que en cualquier caso, de haberse pedido, no hubiera sido procedente realizar. Los únicos supuestos en los que la jurisprudencia admite la lectura de las declaraciones sumariales al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentre en el extranjero y no sea factible lograr su comparecencia, o bien cuando el testigo sea imposible de localizar por ignorarse su paradero, y se hayan agotado las posibilidades de obtener la presencia del mismo en el acto del juicio oral. Entre estos concretos supuestos ni se encuentra, ni es subsumible, el caso de que el testigo se niegue a declarar al amparo del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues se trata, no de un supuesto de imposibilidad de practicar la prueba, sino un caso de falta de resultado de la misma, por ejercer el testigo, a diferencia de los supuestos de incomparecencia, un derecho que la Ley le confiere a no declarar.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto a esta cuestión, en el sentido de excluir la posibilidad de dar lectura a las declaraciones sumariales del testigo que se acoge en juicio a la dispensa de la obligación de declarar que le otorga el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si en estos supuestos de dispensa de la obligación de testificar se acudiera a las previsiones del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dejaría sin contenido el derecho de tales testigos a que su testimonio no se utilice para incriminar al acusado, conculcando la ponderación de intereses en que se basa tal derecho a no declarar, que viene en definitiva a primar el secreto profesional o los lazos familiares sobre el interés estatal a la persecución y castigo de los delitos. En tal sentido la SSTS 11-4-96 y la 17-12-97 y más recientemente las de 27-11-00 y 28-4-00 en la que el T.S., refiriéndose a un delito contra la libertad sexual dice "que el testimonio de la víctima que dio lugar a la incoación de la causa no ha sido realizado con las precisas condiciones de inmediación y contradicción porque apoyándose en la dispensa de la obligación de declarar que está establecida en el número 1º del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prefirió no declarar". Añadiendo en ella que "esta prueba no es apta para destruir la presunción de inocencia ya que la defensa del acusado no tiene la oportunidad de interrogar". Señala la citada sentencia 777/2000 que esta postura "cuenta con precedentes jurisprudenciales, incluso de época preconstitucional, en los que se estableció la improcedencia de leer la declaración sumarial en el acto del juicio oral, y la ilicitud de utilizarla para fundar la sentencia, cuando personas incluidas en los casos de los artículos 416 a 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hacen uso en el juicio oral de su derecho a no declarar ( sentencias de 13 de noviembre de 1884 y 26 de noviembre de 1973 )".

Y el TC en sentencias de 12/12/05 y 7/11/05 recuerda que las verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral contradictorio y con inmediación.

Descartado, por cuanto antecede, que los testimonios sumariales de la víctima, compañera sentimental del acusado, puedan ser valorados como prueba de cargo, al haberse acogido la denunciante en juicio a su derecho a no declarar, no puede considerarse válidamente acreditado que el causante de las lesiones de las que fue médicamente asistida la denunciante el día de autos, fuera el acusado, quien por su parte ha negado desde el inicio de las actuaciones haber agredido a su compañera sentimental.

Los únicos testigos que han declarado en juicio, tampoco arrojan mayor luz sobre la realidad de los hechos denunciados. Así, la testigo Dª María Dolores , médico que atendió en el centro de salud a la Sra. Ofelia , es mero testigo de referencia de lo que la Sra. Ofelia manifestó en el curso de la asistencia médica prestada el 12.02.09; como asimismo resulta ser mero testigo de referencia el agente de la Guardia Civil NUM001 , que también ha declarado en juicio y que unicamente puede deponer acerca de lo que le dijo en su comparecencia en el Cuartel la presunta víctima, resultando por lo demás que existen discrepancias entre los dos testigos de referencia mencionados, incluso respecto de la fecha y hora en los que la denunciante sitúa el acaecimiento de los hechos de autos; apareciendo de otro lado que el también testigo de cargo hermano de la denunciante, Belarmino , se acogió en juicio a su derecho a no declarar al amparo del artículo 418 de la LECR .

Por su parte el procesado ha negado en juicio tanto haber agredido sexualmente a la denunciante, como haberla hecho objeto de maltrato físico, explicando tanto en juicio, como en fase de instrucción, que nunca ha golpeado o agredido sexualmente a la denunciante, habiendo aportado además un testigo de descargo, D. Landelino , compañero de trabajo del imputado que asegura que las tardes-noches de los días 10, 11 y 12 de febrero de 2009 estuvo pescando en Isla Canela (Huelva) con el acusado entre las 5 de la tarde y las 12 de la noche, aproximadamente.

En estas circunstancias, se impone el pronunciamiento de un fallo absolutorio, al no haberse practicado prueba de cargo con aptitud bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al inculpado, no permitiendo alcanzar la practicada el mínimo grado de certeza indispensable para concluir en la efectiva realidad de los hechos inicialmente imputados.

SEGUNDO.- El pronunciamiento de sentencia absolutoria conlleva la declaración de oficio de las costas procesales por aplicación " a sensu contrario" de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Jose Carlos de los delitos de maltrato y agresión sexual de los que venía acusado con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por la Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.