Sentencia Penal Nº 592/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 99/2013 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0007627

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 99/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 161/2011

Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D./Dña. Sabino

Procurador D./Dña. EDUARDO VELEZ CELEMIN

SENTENCIA Nº 592/14

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. GREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 16 de junio de 2014

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 161/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, seguido por delito de estafa, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 4 de diciembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Persona o personas que no han sido identificadas, guiadas por el ánimo de lograr un beneficio económico ilícito, tras obtener de modo que no ha sido averiguado, las claves para acceder a través de internet a la cuenta corriente nº NUM000 de la oficina del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, sita en el paseo de Alberto Palacios nº 1 de Madrid, cuenta de la que era titular Asunción , realizaron el día 23 de octubre de 2008, sin el consentimiento de su titular y a través de internet, una transferencia bancaria a cargo de dicha cuenta por importe de 1000 euros a favor de la cuenta nº NUM001 , de la entidad Ipar Kutxa, de la que era titular el acusado Sabino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con el que previamente se habían puesto en contacto, bajo pretexto de ofrecerle un contrato de trabajo ilícito a tenor del cual este debería proceder, una vez recibiera la transferencia en su cuenta, a enviar, a través de 'Western Unión' el 92% del dinero transferido a personas no identificadas, con residencia fuera del territorio español, quedándose como comisión por su gestión el 8% restante, como así verificó el acusado, sin que tuviera conocimiento en ningún momento de que se trataba de una transferencia inconsentida por su titular y en la creencia de que se trataba de un negocio lícito.

Asunción fue indemnizada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en el importe de la transferencia efectuada sin su consentimiento'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Sabino en relación al delito de estafa de los arts. 248.2 y 249 del Código Penal de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas procesales de oficio'.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 27 de mayo de 2014.

Ha sido ponente la Iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal recurre la sentencia que absolvió al acusado, Sabino , del delito de estafa previsto en el art.248-2 CP y reitera su petición de condena en esta segunda instancia, alegando que la sentencia apelada infringe los arts.248-2 y 249 CP , por inaplicación indebida, porque en la conducta del acusado se hallan presentes los elementos propios de este delito, señaladamente existe el engaño característico de la estafa, al actuar el acusado de forma plenamente consciente.

La petición que se formula a este tribunal es la condena de un acusado absuelto en primera instancia, es obligatorio, por ello, recordar el consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la STC del Pleno del TC 167/2.002 y formado hoy por más de cien resoluciones, en la que el Pleno del TC expresaba su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6-1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966, que establece que ' Toda persona declarada culpablede un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.'

Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007 , en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002 , y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

O bien la STC 338/2.005 de 20 de diciembre que afirma literalmente que 'en los supuestos en los cuales la critica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art.24-2 de la CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

No obstante, es claro que la tesis principal sentada por la anterior jurisprudencia es que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradiccióny publicidad. La valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado (en este sentido STC 207/2.007 ).

O, como se afirma en la STS de 19-7-2012 , Pte. Sr. Jorge Barreiro, que contiene un minucioso estudio sobre la jurisprudencia constitucional acerca de esta materia: el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada . El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En lo que respecta al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, sostiene que en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, es necesario que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

Así se puede citar la STC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

O la STC 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

En la reciente STC 88/2013 , el Pleno del TC, expone un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución reiterando que: se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente, esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados. Asimismo, se produce la misma lesión del art. 24.2 CE cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre las cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009 EDJ2009/171602 , 184/2009 EDJ2009/204703 , 214/2009 EDJ2009/275782 , 30/2010 EDJ2010/70893 , 127/2010 EDJ2010/265117 , 46/2011 EDJ2011/47866 , 135/2011 EDJ2011/223206 , 126/2012 EDJ2012/137997 y 144/2012 EDJ2012/167214 ). Esta concreta doctrina se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia ( STC 88/2013 , FJ 9).

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene la exigencia de audiencia pública siempre que una persona fuera condenada por primera vez, sea en primera o en segunda instancia, salvo en los supuestos en que la condena derive exclusivamente de un distinto entendimiento de cuestiones jurídicas que no modifican ni alteran la determinación de elementos fácticos, incluidos los elementos subjetivos establecidos en condiciones de audiencia o de inmediación (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España y STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ).

SEGUNDO:Es forzoso reconocer que se pide a este tribunal la condena en segunda instancia de un acusado al que no ha escuchado, no se formula solicitud en ese sentido ni tampoco existe previsión legal para que este tribunal acuerde de oficio traer al acusado para ser oído, con lo que las dificultades para modificar el fallo absolutorio son evidentes, a la luz del cuerpo doctrinal expuesto.

Por otra parte, la condena del acusado exigiría una modificación total de los hechos que la sentencia de instancia declara probados y para ello sería necesaria una nueva valoración de las pruebas practicadas, pruebas cuya práctica no se ha realizado ante este tribunal.

Y es que no estamos ante un supuesto de aplicación errónea de la ley penal, sino ante un supuesto de diferente valoración de la prueba, pues en la sentencia apelada se explica la absolución por estimar la juzgadora que no se ha acreditado que el acusado tuviera conocimiento de estar participando en un hecho ilícito, no solo eso, sino que él también podría haber sido víctima de un engaño.

No se trata de que la actividad conocida como 'phishing' (del inglés fishing, pescar) no sea constitutiva de delito, por el contrario, puede afirmarse con toda seguridad que integra la modalidad de estafa referida a los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro, del art.248-2 a) CP . Así, la STS de 25-10-2.012 , Pte. Sr. Marchena Gómez, la define como una actuación fraudulenta que toma como punto de partida el envío masivo de mensajes de correo electrónico desde diversos sitios en la web, que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática -banca on line- a quienes se les redirecciona a una página web que es una réplica casi perfecta del original y en la que se les requiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el depósito y la disponibilidad de las tarjetas de crédito, a que entreguen sus claves personales de acceso con el fin de verificar su operatividad. De forma gráfica se dice que el autor ' pesca los datos protegidos' -de ahí la denominación phishing -, que permiten el libre acceso a las cuentas del particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento.

De lo que se trata es que no se ha acreditado que el acusado participara de forma consciente en esa actividad de 'phishing' ni tuviera conocimiento de ella, limitándose a ser un mero instrumento en manos de los auténticos autores.

TERCERO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 4-12-2.012 dictada por el Jdo. de lo Penal 21 de Madrid en juicio oral 161/2.011, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito