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01/08/2014
Sentencia Penal Nº 592/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1205/2014 de 24 de Julio de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Julio de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 592/2014
Núm. Cendoj: 28079129912014100001
Núm. Ecli: ES:TS:2014:3082
Núm. Roj: STS 3082/2014
Encabezamiento
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el
Antecedentes
Fundamentos
1) El buque mercante MAYAK de bandera de Sierra Leona, levó anclas a las 11 horas del día 14.03.2014 en la bahía de Málaga y se dirigió a muy poca velocidad con rumbo hacia el estrecho de Gibraltar; según el diario de navegación había estado fondeado en la Rada de Málaga esperando órdenes los días 12, 13 y 14 de marzo; el día 14 de marzo recibe órdenes del armador para salir destino Ceuta, posteriormente a las 23 horas vuelve a recibir instrucciones del armador de cambiar el destino de Ceuta a Orán (Argelia); el día 15 de marzo recibe nuevamente indicaciones del armador de parar máquinas esperando instrucciones para el derrote hacia un próximo puerto, siendo esta anotación la última que figura en el diario de navegación.
2) Así las cosas, la patrulla aérea del Departamento de Aduanas, realizando vigilancia de costa por ordenes de la superioridad, a la altura de la zona de la bahía de Alhucemas (Marruecos), siendo las 6 horas del día 16 de marzo detecta un buque mercante - que resultó ser el MAYAK- navegando paralelo a la costa con las luces de navegación apagadas, observando, siendo las 6,30 horas, cómo de la zona de la bahía de Alhucemas (Marruecos) aparecen dos embarcaciones neumáticas de gran porte, navegando paralelas entre sí con las luces apagadas haciendo una deriva y rumbo de interceptación con la derrota que lleva el mercante. A las 7,30 horas las dos embarcaciones neumáticas toman contacto con el mercante, una a una, procediendo ambas embarcaciones a transbordar mercancías, comunicando estos hechos y coordinados con un patrullero destacado en la zona, procediendo a abordar el buque mercante por parte de la embarcación auxiliar a las 9'16 horas cuando se encontraba navegando en aguas internacionales, a unas 52 millas al SW de la isla de Alborán y 65 millas al sur de la costa malagueña, portando 15.300 kgrs. de hachís (peso bruto), siendo los tripulantes del buque 8 personas de nacionalidad siria.
3) En el buque se intervino -además de la droga y otros efectos- un teléfono satélite de la Cía THURAYA 882-1661135112 que según la DEA en Madrid tenía contacto con otro número satélite 881-632512706 de la Cia IRIDIUM con sede en EEUU, indicando la DEA que este último número había contactado con los siguientes números de Marruecos, en días anteriores a la aprehensión del buque:
· 212-672149136 (día 12.03.2014)· 212-676877419 (día 14.03.2014)· 212-670629740 (día 16.03.2014, aprehensión)
4) Asimismo, la DEA indicó que el n° 212676877419 de Marruecos mantuvo contacto con los siguientes números españoles:
· 34-602331037 (16.02.2014)· 34-632796920 (25.02.2014)· 34-602473164 (21.02.2014)· 34-602125511 (9.01.2014)· 34-602134696 (3.04.2014)· 34-632584190 (10.02.2014)· 34-602114729 (4.01.2014)
5) La DEA -solicitando el apoyo de la DAVA española al tener en curso una investigación internacional sobre el tráfico de hachís en la ruta Marruecos-Libia-Egipto-Siria-Turquía- apuntó que sería de mucho interés la intervención de esos números españoles, al tener algo que ver los usuarios de los números marroquíes con el hachís que se incautó en el buque mercante MAYAK.
En definitiva, nos hallamos ante el abordaje de un buque, con bandera de Sierra Leona, en aguas internacionales, en el que se intervienen 15.300 kgrs. de hachís (peso bruto), siendo los tripulantes del buque 8 personas de nacionalidad siria. El Ministerio Fiscal añade que el abordaje se efectuó con autorización del Estado del pabellón del barco.
A consecuencia de estos hechos se incoó el oportuno procedimiento ante el Juzgado Central de Instrucción n° 3, que, con fecha 11 de abril de 2014, dictó auto decretando el sobreseimiento de las actuaciones por carecer de jurisdicción y, en todo caso, hasta que se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 23.4 de la LOPJ , acordando la inmediata puesta en libertad de Paulino , Victorio , Juan Enrique , Belarmino , Eloy , Hilario , Martin y Sebastián . Frente al citado auto se interpuso recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal, que fue desestimado por Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 13 de mayo de 2014 .
Contra esta resolución, interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal, con base en un único motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 23.4, apartados d ) e i) de la LOPJ y 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, en relación con los artículos 368 , 370 y concordantes del Código Penal .
En este caso, se trata de un auto que acuerda el sobreseimiento de las actuaciones, pero en ellas no se ha dictado procesamiento de persona alguna, tal como exige el
art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin embargo, la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en SSTS 327/2003 y
712/2003 , en las que indicábamos que es de aplicación el
art. 9.6 de la LOPJ , que establece:
Estamos ante una controversia referida a la jurisdicción española y no referida a la competencia de sus tribunales entre sí. Se trata de un supuesto excepcional, no regulado expresamente por el legislador, que trasciende de una cuestión de competencia entre órganos jurisdiccionales internos y que se diferencia de los conflictos recogidos en los artículos 38 , 39 y 42 de la LOPJ ; en cuanto que consiste en la determinación del alcance de un poder del Estado español, el Poder Judicial, sobre hechos cometidos en territorios no sometidos a su soberanía, teniendo la decisión carácter definitivo -al no ser posible el planteamiento de un conflicto negativo de jurisdicción-.
Ni la Ley Orgánica del Poder Judicial ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen específicamente los recursos que caben contra la decisión adoptada en el ámbito del art. 9.6 de la LOPJ , ni concretamente si cabe recurso de casación. La excepcionalidad y especial importancia de la cuestión, en cuanto que afecta a la extensión espacial de la jurisdicción de los Tribunales del Estado español, hacen razonable que la decisión final corresponda al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 de la Constitución Española ).
Además, en tanto que se trata de la decisión de un Tribunal de instancia que resuelve definitivamente apreciando la falta de jurisdicción, sin que exista la posibilidad del planteamiento posterior de un conflicto negativo que permitiera una decisión definitiva por otro órgano superior, la decisión adoptada es equiparable a la resolución estimatoria de la declinatoria prevista en el art. 676 LECRIM , que esta Sala ha interpretado desde el acuerdo adoptado en el Pleno No Jurisdiccional de 8 mayo de 1998, en el sentido de estimar procedente el recurso de casación, salvo en las causas tramitadas con arreglo a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.
En consecuencia, el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 13 de mayo de 2014 , que confirma el Auto del Juzgado Central de Instrucción n° 3 de 11 de abril de 2014 que, a su vez, acuerda el sobreseimiento de las actuaciones por carecer de jurisdicción, es recurrible en casación, por tratarse de una decisión sobre el alcance y límites de la jurisdicción española.
La nueva redacción del número 4, en lo que aquí interesa, a efectos de resolver el presente recurso, dispone:
La interpretación de estas disposiciones legales es el objeto de la controversia del presente recurso.
1) El punto de partida es la nueva redacción de la letra d) del art. 23.4 de la LOPJ , que se refiere al delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
2) Esa letra d) considera competente a la jurisdicción española para conocer de tal delito, cometido por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España.
3) Los supuestos previstos en los tratados ratificados por España se recogen en el art. 4.1.b) de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988; según la cual España, como Estado parte,
4) La declaración de competencia viene determinada en la nueva redacción de la letra i) del art. 23.4 de la LOPJ . Conforme a la misma, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que: 1°) el procedimiento se dirija contra un español; o, 2°) cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.
5) Para el Auto recurrido no se dan los requisitos establecidos en la letra i) de artículo 23.4 de la LOPJ , dado que el procedimiento no se dirige contra un español ni se trata de la realización de actos de ejecución de un delito de tráfico de drogas o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.
6) La conclusión es que no hay jurisdicción de España sobre los hechos investigados.
En resumen, la tesis del auto recurrido parte de la conjunción entre lo dispuesto en la letra d ) y la letra i) del art. 23.4 de la LOPJ . Es decir, son normas que se complementan de la siguiente manera: la letra d) reconoce la jurisdicción española, siempre que haya un supuesto previsto en un tratado internacional (criterio general de atribución de la jurisdicción). Ese tratado es la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 (Convención de Viena de 1988). Conforme a la interpretación que el auto hace de esa Convención, la jurisdicción española resultará efectivamente existente siempre que concurra alguno de los presupuestos de la letra i) del art. 23.4 de la LOPJ . En definitiva, la letra d) remite a la Convención de Viena de 1988, cuya interpretación supone una nueva remisión a la letra i). No basta la mera facultad o simple posibilidad de atribuir jurisdicción al Estado español, es necesario que tales tratados internacionales efectivamente la otorguen, lo que no ocurre en la interpretación que verifican de los arts. 4 y 17 de la Convención de Viena.
La conclusión es que la nueva redacción del art. 23.4 de la LOPJ sólo recoge un criterio de atribución de la jurisdicción, que surge de la interpretación conjunta de las letras d) e i).
El recurso considera que el Tribunal
96.1 CE al realizar una interpretación errónea de las previsiones de los artículos 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas de 1988, con respecto a lo dispuesto en el artículo 23.4 d) de la LOPJ . Ello, al exigir, para que el Estado pueda declarar su competencia judicial, que un Tratado se lo imponga, y no admitir los supuestos en que el Tratado simplemente autorice o faculte al Estado para declarar la competencia de sus tribunales.
El
artículo 96.1 de la Constitución dispone que «
Por otro lado, añade el Ministerio Fiscal, frente a lo declarado en el auto recurrido, la relación entre los apartados d ) e i) del artículo 23.4 de la LOPJ es de concurso aparente de normas, de modo que una excluye a la otra, siendo de aplicación preferente, por especificación del espacio donde se comete el delito, el apartado d), que no contiene ningún requisito añadido, y al que, en consecuencia, no puede exigirse la concurrencia de uno de los establecidos en el apartado i).
En definitiva, estima la parte recurrente que una correcta interpretación de las normas citadas permite declarar competente a la jurisdicción española para conocer del delito perseguido.
El propio auto recurrido indica que:
El propio Auto reconoce que el buque MAYAK había estado fondeado en la Rada de Málaga esperando órdenes durante 3 días, levó anclas desde Málaga y se dirigió con rumbo hacia el estrecho de Gibraltar, recibe órdenes del armador para salir destino Ceuta, y posteriormente recibe de nuevo instrucciones de cambiar destino de Ceuta a Oran (Argelia). Poco después, a la altura de la zona de la bahía de Alhucemas (Marruecos), es detectado, navegando paralelo a la costa con las luces de navegación apagadas, y se observa cómo de la zona de la citada bahía aparecen dos embarcaciones neumáticas, navegando paralelas entre sí con las luces apagadas, que toman contacto con el mercante una a una, procediendo ambas embarcaciones a transbordar mercancías.
En el buque se intervino un teléfono satélite que, según la DEA en Madrid, tenía contacto con otro número satélite, indicando la DEA que este último número había contactado con una serie de números de Marruecos, en los días anteriores a la aprehensión del buque. Asimismo, la DEA indicó que uno de esos números de Marruecos mantuvo contacto con 7 números de teléfonos móviles españoles.
Así las cosas, concluir que no hay indicios de que estos hechos se realicen con miras a su comisión en territorio español es una decisión que debe calificarse de prematura. A nuestro juicio, la fijación del lugar en el que, según la representación de los autores, el delito debía consumarse o producir sus efectos, hubiera exigido alguna diligencia de investigación añadida, si atendemos a datos como: el puerto en el que el buque fondea y luego parte (Málaga); las órdenes iniciales que recibe de navegar con destino Ceuta; el lugar en el que es detectado, a la altura de la bahía de Alhucemas en Marruecos, de la que parten las embarcaciones neumáticas que contactan con él y transbordan mercancía; y el hecho de que se encuentra a bordo un teléfono satélite, del que un servicio de investigación extranjero (la DEA) aporta una serie de datos encadenados que lo relacionan con 7 números de teléfonos móviles de España, son datos que no permiten descartar, con la rotundidad que lo hace el auto recurrido, que el delito de tráfico de hachís se iba a ejecutar en territorio español.
Por esta razón, y las que añadimos a continuación, el recurso ha de ser estimado.
En efecto, la propia Exposición de Motivos de la Ley justifica la reforma en la necesidad de que «
Pues, bien, dentro de esta última regulación, cuya interpretación es el objeto de esta resolución judicial, se ocupan de la atribución de jurisdicción a nuestros tribunales por lo que hace a los delitos relacionados con el tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, los apartados correspondientes a las letras d ), i ) y p) del apartado 4 del art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Hay que poner de manifiesto lo confuso de tal regulación, lo que ha originado que las líneas interpretativas en esta materia, tan sensible en el ámbito internacional, no se hayan producido con la deseable claridad.
1) Letra d): tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
2) Letra i): tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que: 1º el procedimiento se dirija contra un español; o, 2º cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.
3) Letra p): Cualquier delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.
En suma, la interpretación de la norma citada ( art. 23.4 LOPJ ) en punto a los delitos relacionados con el tráfico de drogas atribuye una triple atribución de jurisdicción universal: por la letra d) los delitos cometidos en los espacios marítimos cuando un tratado internacional o un acto normativo de una organización internacional permitan atribuir a España su competencia para tal represión punitiva; por la letra i) los delitos cometidos fuera de nuestro espacio territorial de soberanía, pero excluidos también de los espacios marinos, cuando la comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes pueda ser imputado a un español o se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español (aspectos éstos referidos tanto a la comisión en el espacio aéreo como en otro espacio territorial nacional en donde aparezca una conexión delictiva con nuestra soberanía); finalmente, por la letra p), cualquier delito cuya persecución nos imponga con carácter obligatorio un tratado vigente en España u otros actos normativos de una organización internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.
Como es de ver, el legislador utiliza dos apartados para tratar específicamente de los delitos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y un tercer apartado referido a los delitos cuya atribución jurisdiccional venga impuesta por un tratado internacional.
Esta Sala Casacional entiende por el contrario que se trata de dos reglas de atribución de jurisdicción, distintas y autónomas. Es verdad que ambas se refieren al mismo tipo de conductas (delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), pero se distinguen en un elemento fundamental: la letra d) se aplica de manera específica cuando se trate de conductas llevadas a cabo en los «espacios marinos» (aguas internacionales), mientras que si no concurre tal circunstancia espacial será de aplicación la letra i). No cabe entender, como incorrectamente hace el Auto recurrido, que una se remita a la otra y tengan así un ámbito de aplicación único, sino que se trata de normas con un ámbito de aplicación distinto
En efecto, no hay más que ver la estructura de una y otra atribución normativa de jurisdicción para darse cuenta de sus diferencias. En el apartado correspondiente a la letra d), el legislador, por un lado, agrupa una serie de delitos en conjunto, dichos delitos no requieren ninguna exigencia de nacionalidad en sus autores y lo conecta necesariamente con la posibilidad atributiva de jurisdicción que otorgan los tratados internacionales. Nada de ello ocurre en el resto de los apartados referidos por letras en el seno de tal disposición normativa (el art. 23.4 LOPJ ). También debe destacarse que los delitos que se compendian (que son los siguientes: piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima) son aquellos que los Estados ribereños deben prestar atención cuando se ejecuten por vía marítima, protegiendo con sus medios al conjunto del continente del que forman parte, aun cuando su destino sea cualquiera de los miembros de la comunidad en la que se integran tales Estados. En nuestro caso, los países ribereños de la Unión Europea, con sus medios, deben proteger la entrada por vía marítima frente a los ataques delictivos que procedan del exterior aun cuando la finalidad de los autores sea la de cometer sus acciones criminales en los países interiores. Por todo ello, esta norma de atribución de jurisdicción tiene una configuración especial respecto a las demás, y debe ser aplicada de forma preferente cuando el delito se detecte en el referido espacio marítimo. Basta que los tratados internacionales permitan tal atribución para que mediante un acto legislativo del Estado concernido -como es nuestro caso, mediante la LO 1/2014- pueda proclamarse que se ostenta jurisdicción facultada por los referidos instrumentos internacionales. Distinto es el supuesto contemplado en la letra p) del ya citado art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en donde la persecución provenga, no ya de la posibilidad, sino de la imposición «con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos».
En suma, el estudio del párrafo primero y de los apartados d) e i) del artículo 23.4 antes transcritos, evidencian la concurrencia de dos normas de atribución de jurisdicción, una de carácter especial, que ha de ser apreciada cuando se produzca un abordaje en aguas internacionales ante la presunta comisión de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y la otra, la correspondiente a la letra i) cuando se cumplan los requisitos exigidos por la misma. Ambas normas son de plena atribución de jurisdicción -no tienen otra naturaleza que regular los casos en que nuestra legislación confiere jurisdicción- por lo que han de verse, no desde una perspectiva restrictiva, sino todo lo contrario, desde una panorámica abierta ante la proclamación del principio
Ciertamente tales apartados coinciden en el objeto delictivo (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), y en su comisión fuera del territorio nacional, pero al establecer el apartado d) una concreción o especificación, constituida por
Cerramos este apartado señalando que con respecto a los delitos que se compendian en la letra d) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y cuya atribución de jurisdicción está conectada a los tratados internacionales, hemos de señalar que en lo que corresponde al delito de piratería, la disposición aplicable es el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Montego Bay, 1982), art. 110.1 a ). Respecto a la trata de seres humanos, el propio Convenio, art. 110.1.b). Para los derechos de los ciudadanos extranjeros el Convenio contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Internacional (Nueva York, 15-11-2000). En materia de seguridad en la navegación marítima, el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima (Roma, 10-3-1988). En el ámbito del terrorismo, el Protocolo de 2005 relativo al Convenio para la represión de los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima (Londres, 14-10-2005) y para el tráfico de drogas, la aludida Convención de Viena de 1988.
En consecuencia, la posibilidad de persecución de hechos cometidos fuera del territorio de un Estado supone que su jurisdicción se debe fundamentar en un principio distinto del de territorialidad. De entre esos otros principios nos interesa destacar los siguientes:
1) El principio de personalidad (activa), según el cual un Estado puede perseguir los hechos cometidos por sus nacionales fuera de su territorio. Inspira el contenido del art. 23.2 de la LOPJ .
2) El principio de defensa, según el cual un Estado puede perseguir los hechos cometidos por cualquier persona (nacional o extranjera) fuera de su territorio cuando compromete o afecta a determinados intereses de ese Estado, que sean dignos de protección hasta el punto de permitir esa persecución más allá de sus fronteras. Inspira el contenido del art. 23.3 de la LOPJ .
3) Finalmente, un Estado puede perseguir hechos cometidos fuera de su territorio (de manera que no es posible aplicar el principio de territorialidad), que puedan ser cometidos por personas extranjeras (no cabe aplicar el principio de personalidad) y respecto de delitos que no comprometan sus intereses (no es posible aplicar el principio de de defensa), cuando lo permite un Tratado internacional. Estamos hablando de la justicia universal ( art. 23.4 LOPJ ).
Por ello, al interpretar los apartados correspondientes a las letras d ) e
i) del art. 23.4 de la LOPJ observamos que sus principios inspiradores son distintos. La letra d) está basada en la atribución de jurisdicción por medio de los supuestos previstos en los tratados internacionales ratificados por España o en actos normativos de una organización internacional de la que España sea parte, mientras que la letra i) está basada en otros dos principios: el de personalidad (cuando el procedimiento se dirija contra un español) y el de protección, esto es, cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal
Partiendo, pues, de la aplicabilidad de la letra d) al supuesto enjuiciado, hemos de resolver ahora si existe algún tratado internacional que confiera la posibilidad de atribución a España de jurisdicción en aguas marinas para el abordaje, incautación y enjuiciamiento de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, toda vez que contaremos con jurisdicción española
o en la realización de actos con miras a su comisión en territorio español.
El art. 108 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 (Montego Bay) bajo el epígrafe de 'Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas', declara:
Todos los Estados cooperarán para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizado por buques en alta mar en violación de las convenciones internacionales.
Todo Estado que tenga motivos razonables para creer que un buque que enarbola su pabellón se dedica al tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas podrá solicitar la cooperación de otros Estados para poner fin a tal tráfico.
La referida convención internacional, está constituida por la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE 10-11-1990).
Tal Convención tiene como principio que los Estados firmantes parten de su profunda preocupación
Sin olvidar tampoco que el art. 108 de la Convención sobre el Derecho del Mar (Montego Bay) de 1982 proclama que todos los Estados cooperarán para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizado por buques en la alta mar en violación de las convenciones internacionales; y añade que todo Estado que tenga motivos razonables para creer que un buque que enarbola su pabellón se dedica al tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas podrá solicitar la cooperación de otros Estados para poner fin a tal tráfico.
Estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal, cuando señala que los supuestos previstos en los tratados ratificados por España
De tal Convención, cuyo artículo 4 regula la competencia en referencia a lo que en nuestra terminología es jurisdicción, nos interesa destacar el art. 4.1.b) por medio del cual, cada una de las Partes
Igualmente se prevé una norma final de cierre, en el apartado 3 de dicho artículo 4º, que dispone lo siguiente:
De lo expuesto, la aplicación del art. 4.1.b) ii) aparece meridiana, puesto que se trata de un delito cometido a bordo de una nave abordada en aguas internacionales, por lo que la Convención de Viena nos proporciona jurisdicción (en su terminología «competencia») siempre que se cumplan los requisitos del art. 17 de la misma. Este precepto establece que el Estado español es competente para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados, salvo que el Estado del pabellón reclame su competencia preferente como prevé la Convención de Ginebra sobre Alta Mar, de 29 de abril de 1958 y la Convención de Montego Bay.
En efecto, el apartado 4 del art. 17 de la Convención dispone lo siguiente:
Y para el caso de buques sin pabellón -
Como se deduce de estas normas, el Estado que aborda la nave puede atribuirse jurisdicción sobre los hechos cometidos en ella, si existe un tratado vigente entre las Partes o cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas (número 4 del artículo 17, por remisión del art. 4, número 1, letra b), apartado ii). Por ello, también el artículo 17, número 9, dice que las Partes considerarán la posibilidad de concertar acuerdos o arreglos bilaterales y regionales para llevar a la práctica las disposiciones del presente artículo o hacerlas más eficaces. Lo que no es más que una especificación del deber general de los firmantes del Convenio de cooperar en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar (art. 17.1).
Con mayor claridad aun, si cabe, sobre la posibilidad de enjuiciamiento, el art. 22.2 en su letra a), apartado iv), del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 , y la Convención Única de 1961, sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 (art. 36), tratados que son expresamente citados en su Preámbulo por la Convención de Viena de 1988.
La Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 aclara que «se entenderá por 'alta mar' la parte del mar no perteneciente al mar territorial ni a las aguas interiores de un Estado» (art. 1), y declara que «estando la alta mar abierta a todas las naciones, ningún Estado podrá pretender legítimamente someter cualquier parte de ella a su soberanía» (art. 2). La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay, el 10 de diciembre de 1982 determina que «la alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral», y que «la libertad de la alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención y por las otras normas de derecho internacional» (art. 87.1), precisando que «cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho a enarbolar su pabellón. Los buques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica entre el Estado y el buque» (art. 91.1).
Igual solución debe predicarse para el caso de naves que no enarbolen ningún pabellón. El número 2 del artículo 17 de la Convención indica que toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave de su pabellón, o que no enarbole ninguno o no lleve matrícula, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras Partes a fin de poner término a esa utilización. Las Partes a las que se solicite dicha asistencia la prestarán con los medios de que dispongan.
Además de que los Estados tienen reconocido el derecho de visita a una nave sin nacionalidad (art. 110 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982) y también a una nave que enarbole los pabellones de dos Estados, utilizándolos a su conveniencia (art. 92.2 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982). Tal derecho de visita comprende el abordaje y la inspección de una nave. De manera que descubiertos indicios de la comisión de un delito, el Estado que aborda la nave podrá traerla a su territorio y proceder a determinar su jurisdicción de manera definitiva (bien la del Estado del pabellón, si tal dato puede ser conocido; o bien la propia, sobre la base de evitar la impunidad del delito).
Se trata de un criterio residual, entre los que definen el ámbito de la jurisdicción del Estado, y trata de evitar que un hecho estimado delictivo quede impune, habida cuenta que la comunidad internacional tiende a considerar delictivos las mismas clases de hechos, en el contexto de determinados campos de interés general.
En el caso presente, los tripulantes del MAYAK fueron detenidos y traídos a España, quedando sujetos al procedimiento hasta el sobreseimiento y consiguiente puesta en libertad. Es decir, estuvieron en España y a disposición de sus autoridades estatales.
O lo que es lo mismo, la activación de la denominada justicia universal no es admisible mediante querella de un actor popular. Tampoco resulta posible la incoación de oficio de diligencias por un Juzgado de Instrucción español. Solamente el Fiscal o el agraviado pueden interesar la persecución de tales delitos.
Esta objeción no se ha puesto de manifiesto en el Auto recurrido. De cualquier forma, hemos de entender que la interposición de los pertinentes recursos -apelación y casación- suponen las funciones de dicho acto procesal, a los efectos de entender satisfecho tal requisito, dado que en este caso la querella nunca cumpliría la función de iniciar el proceso penal, que ya está incoado, al haberse procedido a la detención y puesta a disposición judicial de los detenidos.
Finalmente, hemos de declarar que el recurso de casación cumple la misión de determinar el sentido de la interpretación de la ley, por lo que los tribunales deben atenerse a los pronunciamientos de esta Sala Casacional en materia penal.
Fallo
Que debemos declarar y declaramos
Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
el Magistrado Ponente Excmo.Sr. D. Julián Sánchez Melgar, estando
celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.