Sentencia Penal Nº 592/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 7/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 7/15-R

Diligencias Previas nº 2326/13

Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona

SENTENCIA nº 592

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a uno de julio de dos mil quince

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 7/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, por un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 en y 250.1.5º del CP en relación con el articulo 74 del CP causa seguida contra Teofilo ,DNI NUM000 , nacido en Badalona el dia NUM001 de 1973, hijo de Jose Ángel y de Leticia sin antecedentes penales y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , NUM004 de Barcelona en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Ranera Cahis y defendido por el Letrado Sr Puigvert Terra siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Viajes Barceló representada por el Procurador Sr Navarro y defendido por el Letrado Sr. Romani.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida , previsto y penado en los artículos 252 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión y multa de diez meses a una cuota diaria de 12 euros con 150 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas. Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Barceló Viajes en la cantidad de 51.293,28 euros.

La Acusación Particular, por su parte, calificó los hechos en idéntico sentido pero solicitando la imposición al mismo de la pena de cinco años de prisión, idéntica pena pecuniaria. accesorias y costas incluidas las de la Acusación Particular.. El acusado, en sede de responsabilidad civil deberá indemnizara la mercantil en la cantidad de 51.293,28 euros mas intereses legales.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó la relevancia penal de los hechos y solicitó la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la acusación Pública, la Acusación Particular y la Defensa las elevaron a definitivas pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante le periodo comprendido entre el 9 de marzo de 2006 y el 27 de agosto de 2007 trabajó para Viajes Barceló S.L como Jefe de Oficina en las Agencias sitas en la Calle Consell de Cent 344 y Gran Via de les Corts Catalanes 640, en sustitución de los respectivos titulares y mediante un contrato temporal que se dio por terminado al concluir la sustitución.

No ha resultado fehacientemente probado que a lo largo de este periodo el hoy acusado con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial utilizara diversas artimañas contables para apoderarse de distintas cantidades que integró en su patrimonio en un total de 51.293 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.1 , 5 º y 74 del Código Penal al no resultar acreditados los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal por la que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sostuvieron acusación contra el acusado.

Así es , sostienen la acusaciones que durante el periodo comprendido entre el 9 de marzo de 2006 y el 27 de enero de 2007 en que el acusado ostentó el cargo de Jefe de Oficina en las agencias de viajes Barcelo sitas en la calle Consell de Cent 344 y Gran Via de les Corts Catalanas 640, con la finalidad de enriquecerse a costa del perjuicio patrimonial de Viajes Barceló se habría apoderado a través de distintos métodos y operativas de diversas cantidades hasta un total de 51.293,28 euros .

SEGUNDO.- Antes de analizar la prueba de cargo aportada por las Acusaciones Pública y Particular la cual -como hemos adelantado- ofrece un resultado dubitativo que- como hemos adelantado- el Tribunal entiende no suficiente para fundar una sentencia condenatoria, es preciso recordar que en el tipo penal de la apropiación indebida descrito en el articulo 252 del CP , la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo subsume dos tipos de conductas penalmente relevantes:

1º) La primera de ellas que lesiona el bien jurídico de la propiedad en sentido estricto (el dominio) , se traduce en un expolio al propietario de los efectos recibidos por un titulo posesorio por parte de quien, inicialmente poseedor legitimo, transmuta dicha posesión amparada por el Derecho en dominio ilícito, integrando los efectos en su esfera patrimonial con ánimo de apropiación definitiva y, desde luego, guiado por un propósito de enriquecimiento o lucro.( SSTS entre otras de 5 de abril de 2003 , de 2 de febrero de 2004 , de 11 de julio de 2005 y de 16 de marzo de 2006 ) El cumplimiento de esta primera modalidad típica requiere la concurrencia, y acreditación en Juicio, de los siguientes elementos:

a) Como presupuesto previo que el sujeto, después autor del delito, haya recibido, la cosa o efecto legitimamente por un título trasmisivo de la posesión ,que puede ser uno de los definidos a titulo ejemplificativo en el articulo 252 o cualquier otro título que produzca 'la obligación de 'entregarlos' ( a terceros) o 'devolverlos' ( al propietario) . De ahí que resulten excluidos del ámbito de protección típica los títulos que trasmitan el dominio , como lo son el préstamo mutuo y, según doctrina jurisprudencial mayoritaria, el depósito irregular.

b) Que el inicialmente poseedor legitimo, realice sobre aquellos efectos (los recibidos) 'actio domini' o actos de apropiación definitiva, es decir, los integre en su propio patrimonio, bien quedándoselos ( no devolviéndolos), bien disponiendo de los mismos como si fuera el dueño ( (dándoselos a tercero) o bien, finalmente, negando haberlos recibido. Con estas conductas dolosas, transmuta la inicial posesión legítima en un dominio ilícito, las cuales, si guiadas por ánimo de lucro, causan perjuicio al titular del bien , cumplen el tipo ( consumado) del delito de apropiación indebida.

c) Que el sujeto actúe dolosamente, esto es, sabiendo que con los actos de dueño que realiza se está apropiando de las cosas o efectos que a pesar de poseer legítimamente pertenecen a un tercero y la voluntad de integrarlos definitivamente en su patrimonio con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, lo que cumple la exigencia típica del especial motivo de la acción o plus al dolo, del 'animo de lucro'.

2º) La segunda que, por el contrario, lesiona el bien jurídico del patrimonio como globalidad, se sostiene sobre una especifica interpretación del término típico 'distraer' (que el legislador asocia a la conducta de 'apropiar' ) vinculada a la posibilidad típica de que la cosa apropiada sea 'dinero '. En estos casos de la que es exponente la paradigmática sentencia de 26 de febrero de 1998 ( seguida entre otras por las SSTS de 27 de noviembre de 1998 , de 10 de julio de 2000 , de 2 de noviembre de 2001 , de 30 de septiembre de 2002 , de 16 de septiembre de 2003 y de 17 de julio de 2006 ) , se dice:

a) Que al ser el dinero un bien fungible, su entrega o recepción material, comporta siempre la trasmisión del dominio, quedando obligado el que lo recibe exclusivamente a devolver el tantundem. Consecuentemente, el dinero (recibido) no sería susceptible de apropiación indebida desde el prisma de la articulación clásica de la figura de la apropiación indebida que requiere que la cosa o efecto se hallé en poder del sujeto por un título posesorio.

b) Sin embargo, tal imposibilidad resulta zanjada por decisión del legislador que, mediante la expresa tipificación de la conducta de la 'distracción', permite que adquieran relevancia típica, en el seno de la apropiación indebida, aquellos supuestos en los que, recibido el dinero para un fin determinado ( dinero cuya titularidad adquiere el receptor), el sujeto con ánimo de lucro lo aplica a fines distintos a los estipulados y causa con ello un perjuicio económico a su inicial titular.

TERCERO.- Mantienen las acusaciones, con ligeras matizaciones, que el acusado durante este periodo, contabilizó en una cuenta de resultados negativos, el importe de varios servicios ( especialmente ventas de billetes a clientes y descuentos por gastos de gestión etc) que se habían pagado en realidad en efectivo o se habían cargado a los clientes, asi como cargado el coste de servicios prestados a un determinado cliente (Papa Fond S.L) a otros clientes con lineas de crédito autorizadas no contabilizando posteriormente lo pagado por estos clientes o imputado pagos realizados por el primero a otras cuentas, cobros ficticios con tarjetas de crédito cuando en realidad se habían pagado lso servicios en efectivo, cargo a clientes con crédito de servicios prestados a clientes sin crédito y ventas no registradas o devoluciones ficticias a clientes por ficticias anulaciones, integrando en su patrimonio todas las cantidades, sustrayéndolas a su legitimo destino (Viajes Barceló, como prestador del servicio) o simplemente quedándosela en inicial perjuicio del cliente al cual despues Viajes Barceló S.L tuvo que desembolsar las mismas.

Ciertamente que de acreditarse suficientemente todas o alguna de las conductas descritas los hechos podrían incardinarse en su mayoría en la figura penal de la apropiación indebida, suscitándose solamente la duda juridica en relación a alguna de ellas como lo es, por ejemplo, el hecho de cargar improcedentemente a clientes con crédito servicios prestados a clientes sin crédito o no cobrar gastos de gestion a clientes nuevos cuando a los mismos no se aplicable tal promoción sino solo a los habituales lo que haría bascular no solo el perjuicio sobre los clientes sino la apropiación indebida a la estafa pero que a lo sumo conduciría a que el hecho podría constituir el tipo básico de apropiación indebida y no el tipo agravado del apartado 5º del articulo 250.1 del CP en el que con 'encaje de buelillos' ( no se descuenta a efectos penales la deuda de la entidad con el acusado quien podría haber hecho uso ad cautelam del derecho de retención a la vista del inminente despido) se inserta la presunta apropiación, resultando significativo al respecto que la Letrada de UGT que defendió al acusado en el pleito laboral declarara que el acusado le comentó el incidente con la entidad y que al parecer le había comunicado que 'el descuadre era de unos 30.000 euros, luego 48.000 , luego 49.000 y pico para acabar siendo de 51.293.28 euros ' . Y al hilo de lo expuesto debe dejarse constancia que tanto la Acusación Particular como la Acusación Publica en sus calificaciones hacen caso omiso a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo conforme a la cual para aplicar la continuidad delictiva del articulo 74 del CP y a la vez el tipo agravado del articulo 250.1, 5ª sin vulnerar el 'ne bis in idem' por lo menos una de las múltiples apropiaciones que otorgan virtualidad a la continuidad delictiva debe superar los 50.000 euros lo que no sucede en el caso de autos en el que se ha construido una (continuidad) y otra ( agravación) simplemente sumando.

Pues bien, señalado lo anterior ante la negativa de los hechos por parte del acusado quien manifestó, entre otros, que el acceso a la clave o código del ordenador lo conocían todos los empleados por lo que cualquiera podía haber elaborado los datos en que se apoyaba su imputación, la prueba de la que se han valido las acusaciones para intentar acreditar que los hechos sucedieron tal como los relatan es la siguiente:

1º) La declaración de Ernesto , técnico y graduado en turismo y Director del Departamento de Auditoria Interna de Barcelona quien junto a una segunda persona realizó el 'informe de Auditoria y Cuantificación' de 29 de febrero de 2008 y declaró de modo general que la contabilidad en Viajes Barceló S.L se llevaba en las Agencias doblemente en el sentido de informativamente y después era impresa, enviándose a la Central, siendo función del Jefe de Oficina su control y supervisión,, reconoció los documentos que le fueron mostrados y los señaló como exponentes de las anomalías penalmente relevantes imputadas al acusado (folios para terminar afirmando la veracidad del contenido de su informe y la responsabilidad del acusado puesto que 'aun cuando no fuera el usuario ,sería el responsable porque el Jefe de Oficina debe a diario revisar todo lo hecho por los demás y el acusado no informó de nada a la Central'.

2º) Declaración esta que casa perfectamente con la depuesta en Juicio por Heraclio que no formaba parte de la entidad cuando sucedieron los hechos y que se refirió a que el despido no fue por las irregularidades sino por haber concluido el contrato, que se interpuso una reclamación laboral por parte del acusado y que Barceló Viajes una vez constatadas las irregularidades formuló demanda civil, demanda que lo fue por mala gestión, por responsabilidad del administrador' tal y como declaró la Letrada de UGT que asistió al acusado en 2007 en el proceso laboral 'porque no podía pagar el proceso', siendo el Juez Civil quien apreciando indicios de delito se declaró incompetente para la resolución de un conflicto que, a su entender, no era civil sino penal.

Y de este 'informe-auditoria' realizado por un empleado de la empresa, sobre la impresión de los distintos pantallazos del ordenador (folios y no sobre la contabilidad de Viajes Barceló S.L en los que, como con acierto puso de manifiesto la Defensa del acusado en su informe, aparece el nombre del mismo pero no firma alguna y que, por tanto, puede haber sido puesto por cualquiera (tanto mas cuanto que la Acusación no ha intentado siquiera desvirtuar la afirmación del acusado de que el código de acceso estaba al alcance de todos los empleados) pretenden las Acusaciones una condena del acusado basada en una prueba de indicios cuyos hechos ciertos (indicios) acreditados mediante prueba directa de cargo serían los siguientes: a) existía un descuadre en las cuentas de la empresa que se concretaba en las oficinas de las calles Consejo de ciento 344 y Gran via de las Corts Catalanas 600; b) el acusado era el usuario que abría y cerraba las hojas de servicio; y c) era el jefe de oficina y su deber era comunicar cualquier incidencia lo que no hizo; pero resulta que, analizada la coartada del acusado asi como la pericial realizada por el economista Leoncio y aportada por la Defensa que cuestiona punto por punto la 'auditoria' efectuada por el director de la auditoria interna de la Acusación Particular, afirmando que carece de rigor a efectos contables la llamada cuenta de resultados negativa que el contenido de la 'auditoria' contradice la lógica contable, que no existe ningún recibo al cliente que documente las ilicitas transacciones que se dicen efectuadas por el acusado y que los mencionados documentos sobre los que se elaboró la 'pericia' no están firmados siendo aconsejable contable y empresarialmente que lo esten aunque no exista una normativa legal al respecto, el juicio de inferencia lógica que otorga legitimidad a la prueba indiciaria no permite entender que las cosas sucedieran tal y como las relatan las acusaciones en sus escritos para lo cual debería poderse excluir cualquier otra posibilidad plausible (como por ejemplo, una deficiente gestión).

El resultado dubitativo que arroja la prueba de cargo aportada ( que hubiera podido ser otro de haber sido llamados a Juicio como testigos los clientes que se dicen perjudicados o beneficiados por la conducta atribuida al acusado (asi, por ejemplo ¿abonaron realmente en efectivo la cantidad referida los Srs Oscar y Roman ) o la contabilidad de Barceló Viajes S.L. puesto que la prueba documental aportada ('pantallazas') descansa en pruebas testificales (así, la derivada de los expedientes 6457,6461, 6517,etc) otorga virtualidad al principio procesal 'in dubio pro reo' y al mandato de absolución que conlleva.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser declaradas de oficio..

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Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Teofilo del delito de apropiación indebida agravada del que venía acusado asi como de los pedimentos civiles deducidos en su contra, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos