Sentencia Penal Nº 592/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 28/2014 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 28/14-F

Sumario nº 02/2014

Juzgado de Instrucción nº 7 de Manresa

Procesado: Raimundo

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Pablo Díez Noval

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Quince de julio de dos mil quince

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 28/14, Sumario nº 02/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº7 de Manresa, seguido por delito de agresión sexual contra el procesado Raimundo , nacido en el día NUM000 de 1994 en la localidad boliviana de Santa Cruz, hijo de Eulogio e Valentina , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Xipell Lorca y defendido por el Letrado Sr. Paricio Tomás. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Judith Figueroa, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio mayoritario del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Raimundo , y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día 14 de julio de 2015 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 , 180.1 , 3 ª y 5 ª y 2 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal e interesó se impusiera al acusado la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Conforme a los artículos 48 y 57 del Código Penal , solicitó que se acordara la prohibición al acusado de acercarse a la víctima o a su localidad de residencia, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior a 10 años al de duración de la pena de prisión impuesta. Conforme al artículo 192 del Código Penal solicitaba se impusiera al acusado la medida de libertad vigilada, que se ejecutaría con posterioridad a la pena privativa de libertad, durante un período de diez años así como la condena en costas y el comiso del cuchillo intervenido. En concepto de responsabilidad civil, que indemnizarse a la víctima con la cantidad de 6.000 euros por daños y perjuicios causados.

TERCERO.-Por su parte, la defensa de Raimundo interesó se dictara sentencia absolutoria para su cliente al no ser autor del delito que se le imputaba.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa formularon sus calificaciones definitivas, según se ha expuesto. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

ÚNICO.-Sobre las 7 horas del día 26 de abril de 2014, el procesado Raimundo , de nacionalidad boliviana, mayor de edad, sin autorización para residir en España, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de abril de 2014, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, se dirigió a la CALLE000 de Manresa, trepando por un árbol hasta el balcón del primer piso del número NUM001 , saltando seguidamente al balcón del piso NUM002 , NUM003 del número NUM004 , piso utilizado como hogar residencia por la Fundación Ampans, conociendo que el mismo lo habitan personas discapacitadas, lo que facilitaría su propósito delictivo. Una vez en esa vivienda, cogió un cuchillo de grandes dimensiones de los utilizados para cortar el pan con hoja de sierra y se dirigió al dormitorio donde en ese momento dormía Isabel , poniéndola el cuchillo en el cuello y luego en el costado, obligándole a quitarse el pantalón del pijama y las bragas, echándose encima de ella y penetrándola vaginalmente. Seguidamente la obligó a quitarse el resto de ropa, a ponerse encima de él y la penetró nuevamente en esa posición. A consecuencia de estos hechos Isabel sufrió lesiones consistentes en pequeña erosión lineal en la cara interna del labio menor con punto equimótico, tardando en curar 5-7 días sin precisar tratamiento médico. Isabel padece un trastorno cognitivo leve, lo que motivó que se declarase su incapacidad para la administración de bienes, nombrándose curadora a su tía Antonieta . El acusado padece retraso mental leve, trastorno de atención con hiperactividad y rasgos de personalidad disocial y conserva, pese a dicho retraso, su capacidad cognitiva y volitiva,

aunque en el momento de los hechos, a consecuencia de una previa ingesta de bebidas alcohólicas, tenía levemente alteradas sus facultades cognoscitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos

A) de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal previsto y penado en el art. 179 del Código Penal con la concurrencia de dos de las agravaciones previstas en el artículo 180.1 del Código Penal ; la 3ª, al tratarse la víctima de una persona especialmente vulnerable por razón de su discapacidad y la 5ª, por haber hecho uso el autor, para la ejecución del delito de de un cuchillo de cocina de sierra, en concurso ideal de naturaleza instrumental -medial- con un

B) delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del Código Penal .

A) El primero de los delitos citados, previsto en los preceptos, asimismo, señalados, sanciona al que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, y alcanza o incluye dentro de su ámbito el acceso por vía vaginal, con potencialidad de afectar de un modo relevante a la sexualidad ajena. En este sentido, se ha exigido tradicionalmente, y sigue requiriéndose, en líneas generales, el ánimo libidinoso o de satisfacción sexual por parte del agente ( STS, entre otros, del 7 mayo 1998 ); y al tiempo, la utilización de violencia o intimidación, venciendo a la voluntad contraria de la víctima , mediante el uso de la fuerza o mediante coacción moral de la misma. La STS de 30-12-2004 , recoge la doctrina jurisprudencial en torno a la violencia e intimidación en este tipo de delitos, afirmando lo siguiente: 'Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La STS.1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo o cualquier fuerza de coacción,

amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm.1583/2002, de 3 de octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo referido a las circunstancias personales de la víctima . No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

La conducta descrita viene agravada cuando los hechos se cometan contra una víctima especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183. La vulnerabilidad, evidentemente, no tiene que derivar de la violencia o intimidación desplegadas por el agente (pues vulneraría la prohibición del bis in ídem).

Requiere un sector de la doctrina que se desprenda de la situación personal y no, por lo general, de las condiciones-temporales. Igualmente se agrava cuando el autor hace uso de armas para la ejecución del delito. En el supuesto examinado, consta como Isabel fue objeto de la acción violenta del acusado, consistente en el acometimiento con fuerza y con intimidación; el acusado entró en la habitación del piso en el que residía, aprovechando que dormía; cuando se despertó tenía a esta persona encima que le puso un cuchillo a la altura del cuello, le quitó lel pantalón del pijama y las bragas, mientras seguia empuñando el cuchillo que luego le puso a la altura del costado, y la penetró vaginalmente. Posteriormente le desnudó de cintura para arriba le hizo colacarse encima de él y en esa posición la volvió a penetrar; la víctima le dijo que se fuera pero él no lo hizo; también intentó avisar a la monitora que dormía en la habitación de al lado con la excusa de ir al baño pero el agresor no la dejó; el agresor le cogió fuerte de la cara y le obligaba a mirarlo aunque todo el rato estuvo con la luz apagada. Le dijo de penetrarla analmente pero ella se negó y en esta ocasión no la forzó. Consta, del mismo modo, que Isabel se encontraba sola en su dormitorio, que es una persona discapacitada, que reside en un piso de la Fundación Privada Ampans donde vivien personas con discapacidad, que estaba dormida, que la luz estaba pagada y que se vio sorprendida por la acción del procesado que además llevaba en sus manos un cuchillo grande (cuya foto obra al folio 50 de la causa). En la causa obra la sentencia que declara la incapacidad parcial de Isabel , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa en fecha 22 de octubre de 2001, nombrando curadora a su tía, la cual estuvo presente junto a ella mientras declaraba en el plenario y que reclamó en su nombre. Consta igualmente acreditado que padece un trastorno cognitivo leve de caràcter irreversible, persistente en el tiempo y progresivo. Esto sin duda la hace más vulnerable y elimina y reduce sus posibilidades de defensa comparado con personas que no lo padezcan.

Concurren, pues, en el caso enjuiciado, los elementos o requisitos que codifican el delito de violación antes citado con las agravaciones expresadas.

B) En cuanto al delito de allanamiento , el mismo exige - STS, 2ª de 25 de noviembre de 2009 - la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas. Es el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202, de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse que concurre siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige al tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se realice el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invade el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad. Por último añadir que consideramos que el acceso al interior del domicilio de la víctima debe calificarse como delito de allanamiento de morada del art. 202.1 y no del art. 202.2 del Código Penal , toda vez que la violencia ejercida por el acusado lo fue una vez consiguió acceder y con la finalidad de reducir o eliminar la resistencia de la víctima al contacto sexual; la totalidad de la antijuridicidad de la conducta violenta desplegada por el acusado queda absorbida en el delito de agresión sexual sin que, por tanto, quepa -sin lesionar el principio de proscripción de doble sanción por idénticos hechos ('non bis in idem')- calificar el delito de allanamiento en su modalidad agravada. Como recuerda la reciente STS de 13/04/2014 , nuestra jurisprudencia aplica el concurso medial teniendo en cuenta los elementos lógicos, temporales o espaciales que pudieran servir de vínculo entre

los diversos hechos delictivos y también a casos en que hay una desconexión típica total, es decir, aunque en las correspondientes descripciones de los delitos en relación de medio a fin no haya ningún elemento común, como ocurre en los supuestos de allanamiento de morada para lesionar, matar o violar cuando el sujeto pasivo está en su domicilio y allí ha de penetrar sin su consentimiento el agresor para cometer la infracción penal que lleva en su intención .Tal ha sido el comportamiento de Raimundo quien participó en la perpetración del citado delito mediante actos directos y voluntarios, y la responsabilidad penal en que incurrió le es exigible conforme a los artículos 12.1 y 14.1 del Código Penal .

SEGUNDO.-Tras la apreciación en conciencia del conjunto de la prueba practicada en el plenario dos de los Magistrados de la Sala llega al convencimiento de que los hechos sucedieron tal y como se han considerado probados y que la participación en ellos del acusado y la calificación jurídica de los mismos es la que se ha expuesto. En efecto, se cuenta con abrumadora prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia del acusado. Este negó los hechos o más bien afirmó no recordarlos. Aseguró en el plenario que esa noche estuvo en la discoteca Artemis en Manresa, lugar donde tuvo unos problemas con algunos tipos y empezó a beber y no se acuerda de nada más; solo que estaba en la casa a las seis de la mañana puesto que esta es la hora a la que siempre llega a su casa. Al llegar el perro empezó a ladrar y su madre y hermano le insultaron y se durmió y el despertador de su hermano sonó a las dos y media. Tampoco recordaba haber llamado al 112 desde su móvil para decir que le habían robado la chaqueta ni para nada. Reconoció, eso sí, haber estado trabajando en el centro en el que ocurren los hechos (de la fundación Ampans) tres años antes como voluntario y saber por tanto que allí viven personas con problemas mentales y psicológicos. De ese centro conocía a Daniela , la ex de Juan Pablo , y que salió con el declarante.

No recordaba haber estado esa noche en la habitación de Juan Pablo ni en la de otra chica y no se explicaba la presencia de sus huellas en estas habitaciones. Manifestó no conocer a Isabel de nada y nunca antes haber tenido problemas con ella. Pues bien, pese a esa falta de memoria del acusado, que no recordaba que había hecho la noche de los hechos y simplemente aseguraba haber llegado a su casa a las seis de la madrugada, podemos asegurar que, en base a la prueba practicada estuvo en los pisos tutelados que la Fundación Anpans tiene en la localidad de Manresa, concretamente situados en la CALLE000 nº NUM001 - NUM004 . Y que accedió a la habitación en la que dormía Isabel y la violó. Y lo sabemos por la valoración conjunta de varios medios de prueba. Primero, su presencia esa madrugada en ese lugar queda acreditada por la declaración del testigo Juan Pablo , el cual también residía en uno de los pisos de la fundación Ampans en Manresa, en concreto el situado en el nº NUM001 de la CALLE000 . Relató, como ya había hecho en la instrucción, que la noche del 26 de abril él estaba durmiendo y Raimundo entró en su piso, en concreto en su habitación; despertó a su compañero y abrió los ojos y le preguntó a Raimundo que hacía allí y este le preguntó por la Daniela y él le dijo que no sabía donde estaba. Se fue al balcón a fumar y Raimundo le siguió, él se fue a la cama. Entonces Raimundo saltó al otro piso y ya no sabe más. No le vio subir por el árbol, pero escuchó la puerta del balcón abrirse. En el piso de al lado duermen chicas: la Celestina y no recuerda más. Raimundo hablaba como borracho y olía a alcohol. Conocía a Raimundo de tiempo porque estuvo en la Amfans hace un tiempo y siempre la liaba. Hay fines de semana que las chicas se van a su casa, y no sabía quien dormía en el piso ese día y quien no. Pero es que además esa declaración del testigo está corroborada por las huellas encontradas por los Mossos D'Esquadra que practicaron la inspección ocular al día siguiente tras denunciarse los hechos, tal y como consta a folios 41 y 42. En concreto uno de los dos agentes que la practicaron,

con carné profesional nº NUM005 , relató que nada estaba forzado en los accesos y que todo estaba aparentemente ordenado dentro del domicilio, sin signos de luchas. Encontraron huellas identificativas en el cristal de una de las habitaciones que daba al balcón de la calle (precisamente aquella en la que dormía Isabel ) y en la mampara que separaba el piso de la víctima del de al lado, aunque estas últimas no eran identificativas. Las que sí lo eran resultaron ser del acusado, Raimundo según se acreditó con el informe pericial dactiloscópico, (IN 062/14-B615) que obra en autos a los folios 195 a 205 y ratificado por sus autoras en el plenario, las agentes del cuerpo de Mossos D'Esquadra con carnés profesionales números NUM006 y NUM007 . Siguió relatando el agente que practicó la inspección ocular que en la calle, justo delante del balcón del piso en el que vive el testigo Juan Pablo y sus compañeros había unos árboles y estos presentaban algunas ramas rotas y partes del tronco caídas; se trataba de roturas recientes. Hicieron fotos (obran en autos a los folios 46 a 49). El acceso desde el árbol era ilógico pero por las marcas y las huellas que relataron concluyeron que el autor había subido desde el árbol a uno de los pisos de ampans y de allí al otro. De la habitación de la denunciante recogieron las sábanas (tanto la bajera como la superior) el pijama (la parte de arriba y la de abajo) y las bragas como también el cuchillo. Relató igualmente que cuando fueron a hacer la inspección ocular, el cuchillo estaba encima de la cama aunque lo habían llevado a la cocina y luego lo habían vuelto a poner encima de la cama. Vemos por tanto como la prueba hasta ahora valorada, acredita que Raimundo estuvo la madrugada de día 26 de abril en el piso de la Fundación Ampas en Manresa; que accedió primero a aquel en el que se encuentra el dormitorio de Juan Pablo , cuya declaración testifical así lo prueba, escalando un árbol como demuestra la inspección ocular llevada a cabo por la policía y las evidencias encontradas por estos y fotografiadas y desde allí se dirigió al de la víctima: no solo lo vió Juan Pablo ; también lo acredita la huella en la mampara

pero sobre todo la suya propia en la ventana que da acceso a la habitación de la víctima. ¿Cómo consiguió abrir esta sin forzarla? lo relata la testigo Regina , monitora y coordinadora de grupos que trabaja en Ampans y que ese día había entrado a trabajar a las 9 de la mañana y que además de corroborar la declaración de Juan Pablo al relatar que cuando entró al centro a las 9 de la mañana los chicos le dijeron que había venido un amigo del Juan Pablo , preguntando por otra usuaria del mismo piso de la Isabel , que al parecer era su novia de Celestina y que no le dio importancia hasta que lo relacionó con lo que le contó Isabel a las 12, narró que el balcón no cierra bien y se puede abrir desde fuera. De lo que ocurrió una vez el procesado estuvo dentro de la habitación en la que dormía sola Isabel porque sus compañeras estaban pasando el fin de semana con sus familiares, hace prueba la propia declaración de esta. Considera la Sala que esta declaración reúne las condiciones o requisitos de que debe adornarse para ser considerada como tal, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en múltiples sentencias, tantas que excusamos su cita. Estas notas o características son:

a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria.

c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

Así la víctima ha contado en el plenario básicamente lo que ya relató, primero a la coordinadora y monitora que estaba en el centro ese día

y luego a la policía (folios 14 a 17). Que estaba durmiendo en su piso, una residencia de la Fundación Ampans donde vive gente disminuida con monitores; tenía todo cerrado y estaba sola porque aunque la suya era una habitación compartida, las otras chicas se habían ido a sus casas con sus padres. Estaba dormida porque se tomaba una pastilla rosa por la noche para dormir. Cuando abrió los ojos vio un chico encima suyo y le dijo algo de un grupo de skins; que estuviera tranquila y empezó a hacerme 'esto'. Le desnudó y le puso un cuchillo en el cuello y en el costado. Ella le dijo que quería ir al lavabo a hacer pipi y él le dijo que no, que se lo hiciera en la cama. Ella lo dijo para ir a tocar la puerta de la monitora. Cuando abrió los ojos, lo tenía encima y estaba borracho perdido (olía a vino) y le puso el cuchillo en el cuello; olía a vino. Estaba todo oscuro, sin luz en la habitación. Era un cuchillo largo de sierra para cortar pan. Le dijo que le bajara el pantalón y las bragas y le violó. Le penetró hasta dentro y seguía teniendo el cuchillo en la mano. Luego le dijo que se desnudara de arriba y que se pusiera encima de él y también la penetró así. También le dijo si quería hacerlo por detrás, por el culo y le dijo que no. Le dijo que se largase que iban a venir las monitoras y ya se marchó. El chico movió la cama y la puso en la puerta para que no entrase nadie. No le dejó gritar. Tiró el cuchillo en el suelo y lo pusieron en la mesita. El chico le agarró la cara muy fuerte con las manos y le pidió que le mirara. Todo el tiempo estuvo la luz de la habitación apagada. El cuchillo era del piso porque está en un cajón de la cocina y faltaba y ella pensó que se lo habían llevado las monitoras. No conocía de nada al chico. Luego le contaron que buscaba a Daniela , porque era su ex, pero le vino a ella. A la primera que se lo comentó todo fue a la monitora Regina . El chico se fue de su habitación sobre las 8 y cuarto. Cuando se fue el chico continuó durmiendo, luego se fue a comprar y luego se lo contó a las monitoras. Ese mismo día puso la denuncia. No se aprecian móviles espurios, de nada conocía al acusado y este tampoco la conocía a ella según declaró; más bien creemos que el acusado iba a buscando a la tal Celestina

para satisfacer sus deseos sexuales y al no encontrarla decidió hacerlo con la víctima pese a su oposición y con la ayuda inestimable, para tan lascivo fin, de un cuchillo. Por el contrario la citada ha mantenido a lo largo del tiempo la misma versión de los hechos. Pese a su discapacidad narró los hechos de forma simple pero clara, contestando a todas las preguntas que se le formularon. Por otro lado fue visitada ese mismo día en que tuvo lugar la agresión por el médico forense y la ginecóloga de urgencias, la cual ratificó en el plenario su informe obrante a los folios 22 y 23 en el que consta que objetivó en la víctima pequeñas zonas de erosión y equimosis a nivel de introito y del labio menor derecho, compatibles con la agresión narrada y que la corroboran; además relató que tomó las muestras de fluidos vaginales. Estas muestras, junto con las de las sábanas y la ropa que llevaba la víctima puesta la noche de la agresión fueron examinadas por los peritos biológicos, agentes de los Mossos D'Esquadra con números de carné profesional NUM008 y NUM009 , los cuales ratificaron en el plenario su informe obrante a los folios 151 a 160 (dictamen LB 0492/2014) y concluyeron que analizaron las muestras dubitadas remitidas con las indubitadas consistente en perfil genético del procesado y de la víctima. Concluyeron que en los hisopos vaginales obtenidos de la víctima encontraron perfil seminal masculino coincidente con el de Raimundo . También en la sábana bajera y en las bragas que esa noche llevaba la víctima y que recogió la policía, nuevamente se obtiene líquido seminal y perfil genético masculino coincidente con el de Raimundo . Por tanto concluimos que la declaración de la víctima está absolutamente corroborada por las lesiones físicas que presentaba cuando la examinó la médico forense y por la presencia de semen del procesado en su vagina, en sus bragas y en su sábana. Por tanto queda acreditado que dice la verdad y que fue atacada en el modo y forma descritos por el acusado cuya presunción de inocencia queda destruida por la prueba expuesta. Estuvo en el lugar de los hechos y atacó a la víctima con la que mantuvo relaciones sexuales sin su consentimiento,

obteniéndolo por medio de la fuerza y la violencia ejercidas entrando subrepticiamente en su habitación, con un cuchillo grande colocándose encima de ella y poniéndole el cuchillo en cuello y abdomen, agarrándola de la cara fuertemente y consiguiendo así penetrarla; para ello vulneró además el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a su privacidad. Conocía, además, que en aquel piso vivían personas con discapacidad y por tanto de la mayor facilidad para llevar a cabo sus criminales planes.

TERCERO.-Concurre la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ; en efecto, todos los intervinientes en los hechos han coincidido en señalar que el acusado en el momento en que estos tiene lugar estaba bebido. Así lo cuenta él, tanto que según asegura no recuerda nada. Consta documentalmente acreditado que esa noche a las 5.40 de la mañana llamó al 112 porque aseguraba que le querían apuñalar unas personas en una discoteca y el servicio de emergencias hace constar que '...esta persona está muy bebida y sus explicaciones son incoherentes...' (folio 42). También lo dijo Juan Pablo que hablaba raro y olía a alcohol y en el mismo sentido la propia víctima. Ahora bien, esa embriaguez consideramos que solo le afectaba de forma leve teniendo en cuenta que fue capaz de escalar por un árbol de indudable altura como se aprecia en las fotografías obrantes en autos y atacar a la víctima en la forma que lo hizo, logrando penetrarla y eyacular. Por tanto solo se apreciará como atenuante simple. Ninguna circunstancia, atenuante o eximente puede apreciarse por su retraso mental leve, trastorno de atención e hiperactivdad con rasgos de personalidad compatibles con un cluster b (disocial histriónico y narcisista), que se considera acreditado que padece; el médico forense que emitió el informe que obra en autos a folios 176 a 178 no compareció en el plenario renunciando ambas partes a su pericial y aceptando su informe como documental; este llega a la conclusión de que pese a esa patología el acusado presenta conservadas las áreas neurológicas relativas

a su capacidad intelectiva y volitiva así como la capacidad de comprender la trascendencia de un hecho antijurídico y de actuar con arreglo a esta comprensión.

CUARTO.-En cuanto a la determinación de la pena, viniendo sancionado el delito en el artículo 180.1 para agresiones del artículo 179 como con la que aquí nos encontramos con las pena de 12 a 15 años de prisión, la cual debe imponerse en su mitad superior por mor de lo que dispone el artículo 180.2 del Código Penal al concurrir dos de las circunstancias del artículo 180.1º, la pena a imponer va de 13 años y seis meses a quince años. Por lo que respecta al allanamiento de morada, castigado en el artículo 202 del Código Penal con la pena de 6 meses a dos años, en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal , siendo más beneficioso el castigo por separado de ambas infracciones con su pena mínima (13 años y seis meses por la agresión sexual y 6 meses más por el allanamiento de morada) que el hacerlo con la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior lo que determinaría que la mínima fuese de 14 años y tres meses de prisión. De conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Penal , dicha pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta. Conforme a los artículos 48 y 57 del Código Penal , se impone la prohibición al acusado de acercarse a la víctima o a su localidad de residencia, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior en 8 años al de duración de la pena de prisión impuesta. Conforme al artículo 192 del Código Penal se impone al acusado la medida de libertad vigilada, que se ejecutaría con posterioridad a la pena privativa de libertad, durante un período de ocho años así como la condena en costas y el comiso del cuchillo intervenido.

QUINTO.-El artículo 110 del mismo cuerpo legal previene que la responsabilidad civil «ex delicto» comprende «la restitución» de la cosa, «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales».

A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico más aún lo es traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los daños morales que, como dispone la STS de 2 de marzo de 1994 «es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas», quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa. En consecuencia, el acusado debe indemnizar a la víctima en la cantidad de 6.000 Euros, solicitada por el Ministerio Fiscal, por los daños morales que los hechos enjuiciados le han ocasionado, cantidad que se fija prudencialmente atendiendo a la naturaleza de la agresión e incidencia en su vida personal y familiar.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a los acusados el pago de las costas procesales causadas, a cada uno en la proporción que le corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Raimundo como autor de un delito de agresión sexual con penetración, agravada por el uso de arma y vulnerabilidad de la víctima, en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena, por el primero de trece años y seis meses de prisión con inhabilitación absoluta durante ese tiempo, mientras que por el segundo delito se le impone la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Se impone al acusado la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Isabel , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior en 8 años al de duración de la pena de prisión impuesta. Igualmente se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante un período de ocho años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Por vía de responsabilidad civil Raimundo indemnizará a Isabel en la cantidad de 6.000 euros. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas. Se acuerda el comiso del cuchillo intervenido.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.