Sentencia Penal Nº 592/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 994/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

JL

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0018873

Procedimiento Abreviado 994/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1868/2012

SENTENCIA Nº 592/15

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

Dª Lourdes Casado López

En Madrid, a 30 de septiembre de 2015

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 994/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo, Diligencias Previas 1868/2012, seguido de oficio por un delito de apropiación indebida o estafa, contra el imputado Joaquín , nacido el NUM000 de 1964 en Madrid, hijo de Paulino y Adolfina , con CNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Hernández Villalba; el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Araceli Gómez-Elvira Suárez y defendido por el Letrado D. Antonio Díaz-Miguel Pérez; y la acusación particular ejercitada por Carolina , Jose Carlos , Elsa y Luis Manuel , representados por la Procuradora Dª Mª del Mar Pinto Ruiz y asistidos por el Letrado D. Julio Antonio Aranda Roncero; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-

UNO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 252 , 249 , 250, 1. 1 º y 5 º y 74 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejara de pagar y a que abone las costas procesales causadas e indemnice a Carolina y Jose Carlos en la suma de 32.500 euros y a Elsa y Luis Manuel , en la de 25.472 euros.

DOS.-Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248. 1 , 249 , 250. 1. 1 º y 5 º, y 74 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone las costas procesales causadas e indemnice a Carolina y Jose Carlos en la suma de 41.300 euros, más 6.000 por daños morales; y a Elsa y Luis Manuel , en la de 25.472 euros, más 6.000 por daños morales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito alguno e interesó la libre absolución de su representado.

Ha resultado probado y así se declara que Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, actuando en calidad de legal representante de la mercantil DE MADERA Y LUZ CASAS DE MADERA Y ENERGÍAS RENOVABLES, S. L., en fecha 19 de diciembre de 2011 contrató con Carolina y el hijo de ésta Jose Carlos la venta de una casa de madera a instalar en terrenos propiedad de los compradores y destinado a ser vivienda habitual de D. Jose Carlos , pactándose un plazo máximo de ejecución del contrato de 180 días. Del precio pactado se abonaron a la firma del contrato 32.500 euros, restando otra suma igual como segundo plazo del precio a pagar a la entrega de la casa. A efectos de poder realizar la instalación de la casa en el terreno, se acometieron por los compradores trabajos por importe de 8.800 euros.

Igualmente, el día 12 de mayo de 2012 vendió en condiciones similares otra casa de madera a Luis Manuel e Elsa , que la adquirían para establecer en ella su domicilio habitual y por la que abonaron a la firma, o antes en concepto de reserva, un total de 25.472 euros. El plazo de ejecución pactado era de seis meses si bien, verbalmente, se comprometía a acortarlo hasta tres o cuatro meses.

El vendedor no destinó las sumas recibidas en esas dos operaciones a la construcción de la vivienda comprometida, sino a otros gastos de la sociedad derivados de compromisos de venta anteriores, lo que sabía en el momento de la firma de los contratos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han resultado plenamente acreditados en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el reconocimiento por el acusado de la realidad de ambas operaciones de compraventa, el conocimiento por su parte, en el momento de contratar, del hecho de ser ambas viviendas destinadas por sus adquirentes a la condición de vivienda habitual, la no realización en el plazo contractualmente convenido de ninguno de los trámites conducentes a la ejecución del contrato y del empleo de las cantidades abonadas en cubrir otros gastos de la empresa derivados de operaciones similares anteriores, achacando el incumplimiento a verse afectado por la crisis inmobiliaria producida en esas fechas.

2º.- la testifical de los perjudicados exponiendo las condiciones de la contratación que se han consignado, y la manifestación coincidente de todos ellos sobre la ocultación por el acusado de los problemas económicos de la empresa y la promesa no sólo de cumplimiento del plazo contractual, sino la afirmación verbal de un plazo menor si bien se consignaba el de seis meses en el contrato para mayor seguridad. Igualmente afirmaron los testigos que sólo una vez incumplidos los plazos de ejecución del contrato les reconoció el vendedor que había destinado el dinero recibido de ellos a otras necesidades de la empresa.

3º.- la prueba documental consistente en los contratos de compraventa citados que, en realidad no son cuestionados por las partes en este juicio.

La prueba de descargo practicada, nada interfiere en estas conclusiones fácticas, pues se limitan a la parcial aportación de documentos contables que nada acreditan fehacientemente sobre la situación real de la empresa o sobre la imposibilidad de obtener ésta que se alega (se denuncia policialmente unas vías de hecho, pero no se acredita haber acudido al auxilio judicial para impedirlas) y a unos testimonios que apenas si acreditan dificultades y retrasos en la ejecución de sus compromisos por la mercantil del acusado ya desde momentos anteriores a los de autos, lo que en nada es incompatible con lo que estimamos probado.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que el acusado, a sabiendas de su imposibilidad de ejecutar la instalación de las casas de madera prefabricadas que vendía procedió pese a ello a suscribir los contratos de venta con los querellantes y a percibir el 50 % de los precios de las casas vendidas y que sabía no podría instalar, lo que integra la conducta típica imputada por la acusación particular, es decir, delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250. 1. 1 º y 5 º y 74 del C. Penal , pues tales hechos fijados constituyen un supuesto de la estafa conocida como contrato civil criminalizado, definido por constante Jurisprudencia de la que es reciente ejemplo la STS nº 416/2015, de 22 de junio , diciendo que 'Constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales (...) Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes'.

En el caso de autos, entendemos acreditado el engaño bastante y antecedente a la luz de las pruebas habidas en juicio, pues de ellas resulta que el propio acusado ha venido en definitiva a reconocer que cuando firmó los contratos que nos ocupa tenía pendientes de ejecución otros compromisos anteriores, unos iniciados y otros no, para cuya previa ejecución necesitaba disponer de efectivo, que obtenía de nuevas ventas, puesto que en el año 2010 los bancos le habían suprimido las líneas de crédito que hasta entonces empleaba, extremo éste corroborado por el testigo Sr. Rosendo , socio del acusado en la empresa, por lo que actuaban empleando el 50 % de los precios de las casas que vendían y que recibían por anticipado, como primer plazo a la firma de los contratos, para ir entregando algunas de las casas vendidas anteriormente dejando la ejecución de las actualmente vendidas al albur de futuras ventas que las retrofinanciaran. Es decir: se vendió a los querellantes a sabiendas de que no se iba a destinar el precio recibido a la ejecución del contrato que se firmaba, lo que además se ocultó mediante diversas maniobras engañosas, y así los compradores Sres. Luis Manuel y Elsa relataron en su testimonio como el acusado les urgió a efectuar la compra incluyendo un anticipo de 2.000 euros para garantizarse que nadie más se les 'colara' en el turno de ejecución de viviendas, y ello al tiempo que les hablaba de sus intenciones de trasladar la fábrica desde Valencia a Madrid o les prometía un acortamiento a tres o cuatro meses de los plazos de ejecución del contrato que no tenía intención alguna de realizar salvo que, eventualmente y en un futuro indeterminado, futuras ventas le permitieran financiar la operación ex post facto. Todos los perjudicados han coincidido en señalar que el acusado les mantuvo en el engaño de estarse realizando la fabricación de sus casas hasta que fue evidente el incumplimiento de los plazos y sólo entonces, declaró el Sr. Luis Manuel , les reconoció que no había iniciado la fabricación y que había dedicado su dinero a la fabricación de otras casas comprometidas con anterioridad.

Con ello, entendemos cumplida la conducta típica, que la STS de 26 de enero de 2001 definía como '...cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado'.

Y en el caso el engaño es obvio cuando el acusado, ocultando su imposibilidad financiera y material (reconoció que carecía de los materiales físicos para las fabricaciones que contrataba en esas fechas) de abordar la construcción de las casas que vendía, efectuaba las operaciones fingiendo ante sus compradores la existencia de un gran stock de encargos a fin de precipitar su decisión de inversión; sabiendo al tiempo que era imposible el inicio de esa fabricación de las casas, prometía mejoras en el plazo de ejecución, o manifestaba falsamente su intención de ampliar negocio trasladando la fábrica de Valencia a Madrid, como declararon en juicio los perjudicados.

Es por demás indicativo de una precedencia temporal del ánimo de incumplir respecto de la contratación, el que los perjudicados por ambas ventas, producidas en momentos temporalmente distanciados casi medio año, relataran como al aflorar el incumplimiento del acusado, inicialmente disfrazado por éste como retrasos, obró de forma idéntica, pretextando primero problemas familiares por fallecimiento de su suegra, luego una supuesta enfermedad de una hija, disfunciones por el traslado a Madrid de la fábrica, etc... Particularmente significativo es como las testigos perjudicadas no solo señalaron un similar ciclo de engaños y excusas, sino que una de ellas, Dª Elsa , puso de relieve como a través de Internet detectó numerosas quejas respecto del acusado y cómo las excusas que vertía se sucedían en idéntico orden a las que se consignaban por terceros en la red.

Curiosamente, el propio testigo de la Defensa Sr. Visitacion hizo gráficas referencias a que, si bien su operación de compra finalmente se ejecutó con un retraso de más de seis meses, conoció esas quejas en Internet.

Fue ese engaño sobre la solvencia financiera y profesional que garantizaba una rápida ejecución de la obra concertada lo que movió a las partes querellantes a contratar con el acusado ignorantes del conocimiento por éste de la imposibilidad de cumplir lo pactado.

Alega la Defensa que en realidad nos hallamos ante una simple cuestión de incumplimiento civil, ajena al derecho penal, negando por tanto la existencia de ese engaño previo. Entendemos que no es de recibo tal versión de descargo pues tenemos por acreditado que antes de firmar los dos contratos que nos ocupan el acusado sabía de su imposibilidad de atender a las obligaciones que contraía pues tenía cortada cualquier línea bancaria de contratación de crédito y actuaba empleando los anticipos de nuevas operaciones para parcial cumplimiento de operaciones anteriores, entrando así en una pirámide de imposibles cumplimientos de las obligaciones que contraía, incumplimiento que se hacía cada vez más inexorable al no obtener más financiación que la insuficiente de los anticipos de precios de ventas. Del mero examen de la documentación aportada por la Defensa se sigue que en las fechas de autos eran numerosas las casas que el acusado se había comprometido a fabricar, pese a que carecía de financiación para ello, de modo que al contratar las ventas de autos era sabedor de su incapacidad de atender las obligaciones que de esos contratos derivaban.

En consecuencia, existió engaño previo a la firma de los contratos, ese engaño fue eficaz y bastante para mover a los perjudicados a disponer de relevantes sumas dinerarias, por lo que nos hallamos ante una estafa por negocio jurídico criminalizado, en la que concurren además los subtipos agravados de los números 1 º y 5º del art. 250.1 CP , ya que el objeto del fraude eran sendas viviendas destinadas a ser domicilio habitual de los adquirentes, siendo su importe conjunto mayor de 50.000 euros, procediendo esta agravación solamente por estimarse realizados los hechos en continuidad delictiva, pues de las propias declaraciones del acusado se sigue que en las fechas de autos obraba sistemáticamente de idéntica manera en las diversas ocasiones que se le presentaron, lo que hace de aplicación la previsión legal del art. 74 CP .

Por su parte el Ministerio Fiscal calificaba los hechos no como estafa, sino como apropiación indebida, pero acreditado el engaño antecedente, es procedente la calificación por estafa instada por la acusación particular, lo que impone descartar la realizada por la acusación pública, incompatible con la nota típica de engaño precedente.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por demás no alegadas por las partes intervinientes.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 240 LECr ; si bien tal condena no se ampliará a las costas de la acusación particular pues según la doctrina del TS ( STS 774/2012, de 25 de octubre ), ' no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.

En el caso presente, nos encontramos ante un delito perseguible de oficio, sin que las acusaciones particulares hayan formulado en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas pretensión relativa a la expresa condena de los acusados de las costas producidas por su intervención en el proceso en el ejercicio de las acciones penales y civiles contra aquellos.

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala, en atención a las circunstancias personales concurrentes en el acusado, carente de cualquier antecedente negativo conocido en la causa, y atendiendo a las numerosas agravaciones puramente técnicas concurrentes (vivienda, cuantía de lo defraudado, continuidad delictiva) y tratándose de hechos ocurridos hace ya varios años, entiende proporcionado imponer la pena privativa de libertad mínima interesada por la acusación pública, pero discrepando de esa acusación respecto de la pena de multa, entiende la Sala que los mismos criterios son de aplicar a ambas penas, de modo que si razonable es la pena mínima para la privación de libertad, también lo será para la multa, salvo especialísimas razones que pudieran conducir a otra solución que, en el presente caso no se alegan y la Sala no aprecia.

Por ello fijamos la prisión a imponer en dos años, y la multa en seis meses con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer.

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

SEXTO.- De conformidad a lo dispuesto en los arts. 109 y concordantes del Código Penal , toda persona penalmente responsable de un delito lo es también civilmente de sus consecuencias, por lo que procederá la condena del acusado a indemnizar los perjuicios ocasionados a los querellantes, los cuales, sin discusión posible incluyen las cantidades adelantadas por éstos en pago de una casa que no se les llegó a fabricar, es decir, 32.500 euros en el caso de los Sres. Jose Carlos Carolina y 25.472 en el caso de los Sres. Luis Manuel y Elsa .

Por el contrario, no procede la condena al pago de las restantes cantidades, solicitadas exclusivamente por la acusación particular y consistente en 6.000 euros por daños morales para cada pareja de querellantes y 8.800 euros para la primera citada por gastos de adaptación de su terreno para la instalación de la casa. La primera suma no puede ser concedida, ya que carecemos de acreditación, y aun de alegación, de circunstancia alguna de mayor aflicción sobre la propia del perjuicio económico sufrido, lo que en todo caso era carga de la parte proponente alegar y acreditar por lo que, ante el absoluto silencio al respecto no cabe sino desestimar la pretensión.

En cuanto a los gastos de adaptación del terreno, no consta probado que realizando esos gastos, acreditados y no cuestionados, para adecuar el solar de los querellantes a la instalación en él de la casa prefabricada, se haya sufrido un efectivo perjuicio económico, pues si la parte ha probado el gasto, también ha reconocido que posteriormente contrató otra casa y la instaló en su solar, por lo que el derecho a resarcirse del gasto solo nacería de acreditarse que la solera y fosa séptica realizadas no eran aprovechables para instalar la nueva vivienda, lo que no es el caso.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Joaquín como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer, y a que abone las costas procesales causadas, excluidas las de la acusación particular, e indemnice a Carolina y Jose Carlos en la suma de 32.500 euros y a Elsa y Luis Manuel en la de 25.472 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a