Sentencia Penal Nº 592/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 179/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 179/2017
Procedimiento Abreviado nº 166/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa
SENTENCIA NÚM. 592/2017
Tribunal.
Magistrados,
Susana Calvo González (presidente)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar
En Tarragona, a 22 de noviembre de 2017.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Belen contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de
lo Penal nº 1 de Tortosa , en el procedimiento abreviado nº 166/2016, seguido contra la recurrente por delito
de hurto, con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido Ponente la Magistrada María Espiau Benedicto .

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'La acusada Belen , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en cuanto ejecutoriamente condenada por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 476/2007 firme el 11/07/2008 por un delito de hurto a la pena de 3 meses de prisión y prescrita el 09/10/2013, sobre las 12:30 horas del mediodía del día 15 de septiembre de 2015, se dirigió, junto a dos personas más no identificadas, al establecimiento 'Mercadona' sito en la ctra. TV-3025 PK 1 de l'Ametlla de Mar (Tarragona) con el vehículo de su propiedad con matrícula K....UH , y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderaron de ciertos productos y abandonaron el supermercado sin abonar previamente su importe, dirigiéndose al vehículo mencionado que estaba estacionado fuera de la zona de parquin del supermercado; para después, momento en el que se disponían a colocar los productos sustraídos dentro del vehículo, siendo sorprendidas por un trabajador del supermercado.

El total de objetos apoderados fueron 144 productos, entre ellos, cepillos eléctricos, latas de berberechos, anchoas y bandejas de paletilla ibérica, cuyo valor de mercado asciende a un total de 716,62 euros; de los que todos se recuperaron y fueron puestos a la venta a excepción de unas anchoas cuyo precio de mercado ascendía a 138 euros.

El representante del supermercado reclama 138 euros por las anchoas que no pudieran ponerse a la venta'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Belen con DNI NUM000 como autora penalmente responsable de un delito de hurto del art. 234 CP , con concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de TRECE meses y QUINCE días de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de CIENTO TREINTA y OCHO euros en favor del supermercado Mercadona en concepto de responsabilidad civil; así como al pago de las costas procesales que se hayan producido.

NO HA LUGAR a la SUSPENSIÓN de la pena de prisión impuesta. Una vez firme la presente resolución, expídanse los mandamientos y oficios oportunos para dar cumplimiento a dicha pena'.

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Belen , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan lo así declarados en la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

Primero.- Un motivo principal sustenta el recurso de apelación formulado por la representación de la Sra. Belen contra la sentencia dictada en la instancia en base a la cual se condena a la misma como autora de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal .

Alega al respecto error en la valoración de la prueba, con la consiguiente lesión del derecho a la presunción de inocencia que asiste a su representada, así como refiere la existencia de un vacío fáctico sobre los elementos y circunstancias de producción del hecho justiciable, en concreto sobre la aprehensión de los objetos presuntamente sustraídos por la condenada, aludiendo, en relación con esta última cuestión, a la sentencia nº 578/2016, de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda) dictada en fecha 16 de diciembre de 2016 . Hace referencia a la prueba indiciaria y señala que en el supuesto de autos los indicios existentes no tienen las características exigidas para que sean capaces de enervar el derecho a la presunción de inocencia de la Sra. Belen , encontrándonos ante meras sospechas o conjeturas, máxime además cuando se podía haber acudido a la prueba directa. Indica asimismo que la única prueba existente en contra de la acusada es que la misma es titular del vehículo implicado en los hechos pero no existe prueba de cargo bastante para poder dar por acreditado que sustrajera los objetos del supermercado. Añade que tampoco se determina quién o de qué manera se aprehenden los objetos, existiendo a tal efecto un claro vacío fáctico.

Subsidiariamente, considera que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por haber transcurrido casi cuatro años desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento, no siendo la causa especialmente compleja.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Segundo.- Delimitado el objeto devolutivo, debe anticiparse, ya desde ahora, el fracaso del motivo principal que lo integra.

En relación con las alegaciones relativas a la errónea apreciación de la prueba en que la parte fundamenta su pretensión principal revocatoria, debemos recordar que las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo por el Juez de instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos: a) Que la convicción judicial obtenida que ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) Que la valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Dicho esto, debe decirse que el Juez de instancia valoró de manera completa la totalidad de los medios de prueba practicados en el plenario, consistentes en la declaración de la acusada, declaraciones testificales y prueba documental, realizando a nuestro parecer, tras el visionado de la grabación del acto del juicio oral, una correcta y ajustada valoración de la prueba y motivando de forma notable cómo y a qué conclusiones llegó mediante dicha valoración.

En efecto, en el presente caso el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación y que sirvió al Juez a quo para dictar la sentencia que ahora se recurre, vino constituido, esencialmente, y a diferencia de lo argumentado en el recurso, por una prueba directa, la declaración del Sr. Juan Luis -coordinador de planta del establecimiento Mercadona-, testigo presencial de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

Resulta evidente, pues, la transcendencia probatoria de dicho testimonio, que se convierte en el elemento nuclear para alcanzar la convicción judicial, por lo que para su valoración debe partirse de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ( vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003 ).

Partiendo de tales premisas, a dicho testimonio cabe reconocerle, sin duda alguna, un valor reconstructivo para declarar probado tanto la existencia del hecho punible, como la participación en el mismo de la ahora apelante, sin que se pueda cuestionar de manera alguna ni su credibilidad subjetiva ni objetiva. En efecto, el referido testigo declaró de forma minuciosa y detallada cómo sucedieron los hechos, reconociendo sin género de duda alguna en el acto del juicio a la acusada cómo una de las tres personas que se encontraban en el establecimiento, portando una de las cestas llena de productos, apreciando asimismo cómo habían salido del local sin abonar el importe correspondiente a los referidos productos y cómo estaban introduciéndolos en el interior de un vehículo que se encontraba estacionado fuera de la zona de parking del supermercado Mercadona. En relación con ello, conviene resaltar que el referido testigo señaló que pudo reconocerla porque cuando acudió al vehículo la acusada no salió corriendo como las otras dos personas implicadas que no fueron identificadas, y se quedó allí empezando a dar vueltas alrededor del vehículo, disimulando, haciendo como que paseaba y hablaba con el teléfono móvil.

Pero no sólo se cuenta con dicho testimonio, sino también se disponen de otros datos que permiten apuntalar en mayor medida la participación de la acusada en los hechos punibles. Así por un lado, como se indica en la resolución apelada, la acusada es titular del vehículo en el que se estaban introduciendo los objetos previamente sustraídos; sin que sea verosímil la versión ofrecida por la Sra. Belen en el acto del juicio oral, cuando declaró que había prestado dicho vehículo a unas chicas que se habían dirigido a ella, diciéndole que lo necesitaban durante un par de horas, recibiendo por ello 30 euros; y porque además, si bien en su declaración negó haber sustraído producto alguno del establecimiento, lo cierto es que en el trámite del derecho a la última palabra, señaló que estaba arrepentida y de alguna manera reconoció implícitamente que cogía cosas porque 'las necesitaba para comer'.

Por todo lo expuesto consideramos que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente.

En último término, en relación con la alegación esgrimida por la parte apelante referente a la existencia de un vacío fáctico sobre elementos y circunstancias de producción del hecho punible, y la cita de una resolución dictada por esta misma sección, debemos destacar que en ningún caso lo dicho en dicha sentencia resulta aplicable al supuesto sometido ahora a consideración de este Tribunal. Así en la citada sentencia 578/2016 se consideró, a tenor de la redacción de los hechos probados de la resolución dictada en la instancia, que existía en efecto aquel vacío fáctico aludiendo a la importancia de la redacción precisa y completa del apartado hechos probados. Sin embargo en el caso concreto ahora analizado los hechos probados son lo suficientemente detallados como para que los mismos puedan tener encaje en el tipo penal por el que ha resultado condenada la Sra. Belen .

Tercero.- Por el contrario, el motivo articulado de forma subsidiaria sí debe prosperar, aun de forma parcial y resaltando, no obstante ello, que los hechos justiciables acaecieron en septiembre de 2015 -por lo que en ningún caso han transcurrido cuatro años hasta su enjuiciamiento, como afirma la parte recurrente en su recurso-.

Así esta Sala observa que concurre la circunstancia atenuante del artículo 21.6º del CP de dilaciones indebidas, si bien el valor que debe atribuirse a la misma es simple y no cualificada como pretende la parte apelante.

En relación con ello, debe decirse que los hechos justiciables sucedieron el día 15 de septiembre de 2015, dictándose auto de incoación de diligencias previas en fecha 23 de septiembre de 2015. Tras la práctica de las diligencias esenciales, se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado en fecha 31 de marzo de 2016. Seguidamente, tras la presentación del escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal en fecha 20 de mayo de 2016, se dictó auto de apertura de juicio oral el 23 de mayo de 2016, siendo remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento en fecha 23 de junio de 2016. Hasta aquí, consideramos que se tramitó el procedimiento en plazos temporales adecuados. Sin embargo no es sino hasta cinco meses después -el 9 de noviembre de 2016- cuando el Juzgado de lo Penal dictó diligencia, acordando formar el correspondiente rollo de juicio oral, dictándose el auto de admisión de pruebas en fecha 30 de enero de 2017. Después, se señaló para la celebración del acto del juicio oral el día 8 de marzo de 2017 que fue suspendido por incomparecencia de la acusada, pese a constar debidamente citada, celebrándose finalmente el día 28 de abril de 2017 y dictándose la sentencia de instancia en fecha 7 de julio de 2017 .

Expuesto lo anterior, consideramos que no podemos pasar por alto aquel plazo de paralización relevante antes mencionado (cinco meses) ante el Juzgado de lo Penal, constituyendo dicha demora a efectos normativos una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante.

En el caso que nos ocupa, atendiendo a las consideraciones expuestas, esta Sala considera que procede entender que concurre la atenuante si bien con el valor de simple.

Cuarto.- En último término, apreciando la voluntad impugnativa tácita, debemos hacer referencia a dos cuestiones.

La primera de ellas viene referida a la indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal . Así el Juez a quo considera que sí debe causar reincidencia el antecedente penal que consta por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, tomando en consideración la fecha de la extinción de la pena que entiende se produjo el 9 de octubre de 2013 (por prescripción).

Sin embargo, a nuestro parecer, el plazo de dos años al que se refiere el artículo 136 del Código Penal , aplicable al supuesto analizado, debe computarse desde el día siguiente a aquel en que la pena debió quedar extinguida. En nuestro caso, partiendo de que las penas menos graves prescriben a los cinco años de acuerdo con lo establecido en el artículo 133 del Código Penal , la prescripción debió ser declarada en fecha 11 de julio de 2013 (cinco años a contar desde la firmeza de la sentencia condenatoria, en este caso, se dictó en fecha 11 de julio de 2008 ), por lo que computando el plazo antes referido de dos años desde el 12 de julio de 2013, a la fecha de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa, recordemos, 15 de septiembre de 2015, dicho antecedente penal no debió ser tenido en cuenta, dado que era susceptible de cancelación.

La supresión de la agravante de reincidencia, y la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el valor de simple, debe tener su reflejo en el juicio de punibilidad. Así concurriendo una sola circunstancia atenuante con el valor de simple, de conformidad con el artículo 66.1.1ª del Código Penal , y tomando en consideración el desvalor de la acción y del resultado, y teniendo en cuenta, como así indica el Juez a quo, el valor de los productos sustraídos, se fija la pena en siete meses de prisión, por considerarla adecuada y proporcionada en atención a las circunstancias concurrentes en el supuesto analizado.

La segunda cuestión viene referida al pronunciamiento contenido en la sentencia apelada relativo a la no concesión del beneficio de suspensión de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia dictada en la instancia.

El Juez a quo deniega la concesión de dicho beneficio alegando que la Sra. Belen no es primodelincuente y toma en consideración la hoja histórico penal de la misma, con distintos antecedentes penales por delitos contra el patrimonio, así como que no cumple el requisito de haber satisfecho la responsabilidad civil. Señala asimismo que es nulo su esfuerzo reparador y que ha quedado patente su peligrosidad criminal.

Pues bien, sentado lo anterior, debemos indicar con carácter previo que nuestro modelo de ejecución penal se basa en un principio general por el cual la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración debe ceder a favor de medidas suspensivas condicionadas o sustitutivas cuando, además de concurrir los presupuestos legales, exista un pronóstico razonable de que mediante el cumplimento de la pena privativa de libertad en forma específica pueden frustrarse expectativas personales de reinserción o resocialización en la persona condenada.

Es cierto, no obstante, que la concesión de las medidas suspensivas o sustitutivas se condicionan al juicio de oportunidad del juez de la ejecución por lo que no puede afirmarse un derecho incondicionado a su concesión , pero no lo es menos, de conformidad a la reiterada doctrina constitucional ( STC 110/2003 , 75/2007 , 76/2007 ), que la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, adquieren una particular relevancia aflictiva del valor libertad.

Ello comporta la necesidad de aplicar estándares muy exigentes de motivación. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000 ), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997 , 79/1998 , 88/1998 , 25/2000 , 75/2007 , 76/2007 ).

Pues bien, debemos hacer referencia en primer lugar a la hoja histórico penal de la Sra. Belen .

Así, por un lado y partiendo de lo expuesto al inicio de este fundamento no debe ser tenido en cuenta el antecedente penal reflejado en el discurso fáctico de la sentencia dictada en la instancia, ni tampoco los cinco antecedentes anteriores al estar cancelados o ser susceptibles de cancelación. A partir de ahí le constan a la misma los siguientes: 1.- Condena por sentencia firme de 15 de enero de 2014 por hechos sucedidos el 14 de abril de 2005, por delito de robo con violencia, a la pena de un año de prisión sustituida en fecha 15 de enero de 2014.

2.- Condena por sentencia firme de fecha 25 de septiembre de 2015 por hechos sucedidos el 31 de julio de 2015 por delito leve de hurto en grado de tentativa.

3.- Condena por sentencia firme de fecha 7 de octubre de 2016 por hechos sucedidos el 4 de febrero de 2016, por delito leve de hurto.

4.- Condena por sentencia firme de fecha 22 de febrero de 2017 por hechos sucedidos el 4 de marzo de 2016, por delito de hurto, a la pena de 13 meses de prisión.

Bien en primer lugar debemos destacar que a diferencia de lo mantenido por el Juez a quo la Sra.

Belen ostentaría la condición de primo delincuente por lo que el criterio tenido en cuenta para no aplicar la suspensión ordinaria del artículo 80.1º del C.P , habría decaído.

En relación con la peligrosidad latente de la apelante, extraída de las condenas reflejadas en su hoja histórico penal, ya hemos indicado que las cinco primeras están canceladas o son susceptibles de cancelación.

Se observa asimismo dos condenas por delitos leves de hurto. Ahora bien dichas condenas, son por delitos leves, estableciendo el artículo 80.2º del C.P que las mismas no se deben tener en cuenta a los efectos de valorar el carácter de primo delincuente del condenado, y además resulta evidente que los hechos son de menor gravedad, no observándose en la acusada una escalada en la gravedad de los hechos delictivos por los que ha resultado a la postre condenada.

Por otro lado, el argumento esgrimido por el Juez a quo de que no ha satisfecho la responsabilidad civil, no puede compartirse desde elementales estándares de interpretación estricta y sistemática de las normas penales, por cuanto bastaría un compromiso de pago de dicha responsabilidad que en ningún caso además fue objeto de indagación por parte del Juez a quo al final del acto del juicio oral, cuando se concedió palabra a las partes a fin de que se pronunciasen sobre la posible suspensión de la pena privativa de libertad en el caso de que recayera sentencia condenatoria, ni se hizo alusión, ni se ofreció en dicho trámite un posible fraccionamiento del pago de la misma.

Asimismo debemos tener en cuenta que la acusada cuenta con 60 años de edad y si bien no acompañó documentación acreditativa de su situación familiar, puso de relieve que tenía dos hijos enfermos y un marido en paro, demostrando estar a disposición del Tribunal y su voluntad de la realización incluso de trabajos en beneficio de la comunidad.

En resumen, nos encontramos ante una condenada que tiene la condición de primo delincuente, por tanto sí que cumpliría el primero de los requisitos legales del artículo 80 del C.P ., sin que se aprecie una especial peligrosidad en la misma y habiéndose fijado finalmente una pena de corta duración en el supuesto analizado (siete meses de prisión), por lo que esta Sala considera que la Sra. Belen es merecedora de la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta en esta sentencia, si bien condicionada a que por un lado no delinca en el plazo de dos años y que comparezca ante el Juzgado de lo Penal a fin de asumir el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica, o manifiesto su imposibilidad de hacer frente a la misma, previa averiguación patrimonial.

Quinto.- Las costas de este recurso se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECrim .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Belen contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa , cuya resolución revocamos en el sentido de considerar que no procede la circunstancia agravante de reincidencia, y que sí concurre la circunstancia atenuante con el valor de simple de dilaciones indebidas, fijándose, por el delito de hurto, la pena de 7 meses de prisión. Se acuerda asimismo la suspensión de dicha pena privativa de libertad impuesta a la Sra. Belen condicionada a que por un lado no delinca en el plazo de dos años y que comparezca ante el Juzgado de lo Penal a fin de asumir el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica o manifieste su imposibilidad d ehacer frente a la misma, previa averiguación patrimonial. El resto de los pronunciamientos se mantienen, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución a las partes.

Este es nuestra sentencia, que ordenamos y firmamos.