Sentencia Penal Nº 592/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1156/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2015/0018944
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 1156/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Procedimiento Abreviado 253/2016
Apelante: D./Dña. Paulina
Procurador D./Dña. FERNANDO PEDREIRA LOPEZ
Letrado D./Dña. MARIA LUISA PEREZ PEREZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 592/2018
ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS.:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. JOAQUIN BRAGE CAMAZANO (Ponente)
En Madrid, a 30 de julio de dos mil dieciocho
Vistos por esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 223/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2
de Getafe, seguido por un delito de receptación, siendo partes en esta alzada como apelante en el recurso de
apelación interpuesto por Paulina , representada por el Procurador Sr. Pedreira, y defendida por la Letrada
Sra. Pérez Pérez; como apelado el Ministerio Fiscal; y siendo Ponente el Ilmo. Magistrado Don JOAQUIN
BRAGE CAMAZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 12/03/2018, que contiene los siguientes hechos probados:' Ha quedado probado y así se declara que sobre las 22:30 horas del día 22 de septiembre de 2015 Paulina fue identificada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraba en la Avda. de Gibraltar de la localidad de Leganés. En dicho momento Paulina portaba en su poder el teléfono móvil marca Apple, modelo Iphone 5C, con número de IMEI NUM000 a sabiendas de que el mismo había sido obtenido ilícitamente.

Dicho teléfono, propiedad de Gabriela , le había sido sustraído al descuido por personas desconocidas sobre las 06:00 horas del día 20 de septiembre de 2015. Su valor ha sido pericialmente tasado en la cantidad de 360 euros.

El mismo fue recuperado por su legítima titular.

La presente causa ha estado paralizada por circunstancias no imputables ni a la acusada ni a su defensa desde el día 9 de septiembre de 2016 hasta el día 1 de septiembre de 2017.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece:' Que debo condenar y condeno a Paulina como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE RECEPTACIÓN, previsto y penado en el art. 298.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6º del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Paulina , representada por el Procurador Sr. Pedreira, recurso que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación de la acusada Paulina se sustenta en las siguientes alegaciones: Primera , error en la valoración de la prueba, puesto que, en contra de lo que la sentencia apelada sostiene, en el Juicio Oral no quedó acreditada la autoría de la acusada, que conociera el origen ilícito del móvil; ella nunca lo ha reconocido, sino que declaró que se lo compró a una persona árabe, que lo ofrecía a unos chicos, ella estaba bebido y lo adquirió para regalárselo a su novio, que estaba de viaje y pagó 280€ por el móvil que se ha tasado en 360€, tampoco es un precio desorbitado para pensar que podría ser robado.

Segunda, vulneración del principio de presunción de inocencia, pues no hubo prueba de cargo bastante.

Tercera , dado que la acusada dijo en el juicio oral que ese día había bebido alcohol y estaba ebria, por lo que tenía mermada su capacidad intelectual, subsidiariamente ha de aplicarse el art. 21,2 CP .



SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, haciéndonos eco de lo que esta misma Sección ha dicho en su Sentencia de fecha de 3-4-2018 (Ponente, Sr. Rodríguez Padrón), entre otras: Según constante doctrina, sentada-entre otras muchas- desde las ya lejanas Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

De ahí que, como también se ha venido afirmando de manera constante, la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida haya de servir como punto de partida para el órgano de apelación, de modo que podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S. 14-03-1991 y 25-04- 2000). El valor de la inmediación adquiere, de tal modo, cotas de elevado respeto siempre que en la sentencia apelada, el resultado de la prueba personal aparezca valorado con arreglo a un discurso coherente, lógico, suficiente en su desarrollo analítico y ajustado a las reglas de la experiencia (común y jurídica) y de la conclusión racional.

Dado que el recurso cuestiona el sentido condenatorio de la sentencia apelada invocando como argumento la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe recordarse, con la Sentencia de esta misma Sección antes citada, que existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el derecho fundamental invocado, remontándose a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Ya en fechas más recientes, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 ) (FJ 1º) se ha expresado que: 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.



TERCERO.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de reiterarse que no puede apreciarse error patente, quiebra lógica ni de las máximas de la experiencia en la valoración de la prueba que lleva a cabo el Magistrado a quo ni tampoco se vulnera la presunción de inocencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que el delito de receptación requiere del conocimiento del delito patrimonial previo pues tal injusto, siguiendo uniforme doctrina legal al respecto, se caracteriza no solamente por la comisión o perpetración previa o antecedente de un delito patrimonial y que el inculpado no haya participado en el mismo como autor o cómplice, sino además y de modo imprescindible que, impulsado por ánimo de lucro, tenga conocimiento, no mera sospecha, impresión o sugestión del delito cometido anteriormente (si bien tal conocimiento no se exige que sea pormenorizado, exhaustivo o detallado). Esta es la cuestión principal controvertida en el recurso, que afirma que la acusada ignoraba o no se ha probado que conociera ese origen ilícito del móvil que se reconoce que poseía, pues ella lo compró a un árabe que lo ofreció y pagó por ello 280 euros, precio muy próximo al de tasación pericial en 360€.

La propia acusada reconoce también que compró el móvil por tanto a un árabe por 280 euros, no en un establecimiento comercial y sin mediar ningún tipo de factura ni documentación alguna de la compraventa, sin cargador, y es razonable que esa venta clandestina y sin formalidades conduzca a pensar que la acusada debió, al menos, sospechar y representarse la posibilidad de que los móviles tenían una procedencia ilícita; a estos se añade que el móvil había quedado bloqueado o inutilizado por su legítima propietaria, según esta misma declaró en el juicio, aunque la sentencia lo omita, lo que refuerza aquella conclusión. A este respecto, debe recordarse que no se precisa una noticia cabal, exacta y completa del delito, sino un estado de certeza que significa saber por encima de la simple sospecha o conjetura que ese móvil había sido sustraído, como efectivamente lo había sido. como elemento subjetivo del injusto que el autor tenga conocimiento de la comisión del delito previo, que no significa otra cosa que el conocimiento ilícito de la procedencia de los efectos, el cual según constante jurisprudencia consiste en el estado anímico de certeza más allá de las meras sospechas, suposiciones o conjeturas, sin que sea necesario un conocimiento concreto, exhaustivo o pormenorizado del hecho criminal ( SSTS 9-6-93 ; 9-7-93 ; 15-12-94 ; 7-2-95 , entre otras). Así mismo la jurisprudencia admite no sólo el dolo directo, sino también el dolo eventual, es decir que el autor se haya representado como muy probable el origen delictivo del objeto ya haya aceptado la realización del hecho ( STS 29-9-95 ), añadiendo tal doctrina que en estos casos no es razonable exigir la plena probanza del delito previo, de manera que será suficiente saber que se ha desarrollado una actividad delictiva en sentido genérico, para cuya demostración será básica la prueba por indicios, tales como el precio vil, las incoherencias y contradicciones en la declaración del acusado, irregularidades en la compra o modo de adquisición, venta clandestina, personalidad del comprador, etc... ( SSTS 29-5-91 ; 17-10-92 ; 29-4-93 ; 18-2-94 ; 20-11-95 ). En cuanto al dolo que ha de seguir el autor la STS de 10-1-2000 , afirma que'...por lo que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar tal conocimiento y ello se puede obtener mediante prueba directa, que prácticamente será de imposible existencia,...como por prueba indirecta, que será la más usual...' recordando el Tribunal Supremo en esta sentencia que'...según reiterada y constante doctrina jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de casación el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal puede formarse sobre la base de una prueba indiciaria - STC 174/1985 y 175/1985 de 17 de diciembre , así como las de fecha de 1 y 21 de diciembre de 1988 -, siempre que existan varios indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, el que tiene que aparecer como razonable- STS22-11-90 ; 21-5-92 ; 18-693 ; 5-3-98 y 26-10-99 , entre otras,...'. En idéntica dirección se pronuncia la STS de 15 de abril de 1998 , que cita igualmente abundante doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la prueba indiciaria, la cual debe satisfacer dos exigencias básicas: a) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; y b) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado...'.

Y por último, en cuanto al requisito del 'animus lucrandi', las SSTS de 18-4-87 ; 25-4-88 ; 21-1-90 y 9-10-92 hablan de que el aprovechamiento, ventaja o utilidad no solo tienen por qué ser de naturaleza económica, sino también pueden serlo de naturaleza jurídica como la simple posesión o tenencia de los efectos, como ocurriría en este caso.

Por ello, la Sala estima que hubo prueba de cargo, y que la misma ha sido valorada de forma no arbitraria ni irrazonable por la sentencia apelada, sin quiebra de la lógica ni las máximas de experiencia, siendo bastante para enervar la presunción de inocencia de la acusada.



CUARTO.- Se alega que debió aplicarse la atenuante del art. 21,2 CP pues la acusaba dijo en el juicio oral que ese día había bebido alcohol y estaba ebria, por lo que tenía mermada su capacidad intelectual. Sin embargo, la defensa no solicitó la aplicación de dicha atenuante ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en las definitivas, por lo que no procede que esta Sala se pronuncie per saltum respecto de tal circunstancia.

Pues bien, como dice la STS de 15 de marzo de 1.999 , entre otras: 'conforme a lo dispuesto en el art.

737 de la L.E.Criminal los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva'. Con argumentos plenamente aplicables a la apelación, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de junio de 2001 y 2 de febrero de 1990 , sobre la novedosa invocación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, razonaba que 'realmente, al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal y que, por lo mismo, se hallan proscritas en casación. Es consustancial a la naturaleza del recurso de casación por infracción de ley que sólo tengan acceso al mismo aquellas cuestiones que fueron debidamente planteadas en la instancia, reflejadas en los escritos de conclusiones de las partes, repudiando todas las que en aquel trámite aparezcan como nuevas; posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda -Cfr. Sentencias del T. C. de 18 de diciembre de 1985 y del T. S. de 30 de eneroy13 de noviembre de 1984 , 17 de abril de 1986 , 14 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1988 , entre otras-. En aplicación de la anterior doctrina, reiterada ya en anteriores sentencias de este Tribunal, dado que en el presente caso se plantea en el recurso de apelación una cuestión nueva no alegada en la instancia, ha de ser rechazada, sin que proceda siquiera entrar a analizarla, por lo que procede la desestimación del recurso.'. (En este sentido, por ejemplo, la SAP de Málaga, sección 2ª, de fecha 12 de julio de 2011 ; SAP de Tarragona, sección 2ª, de fecha 18 de febrero de 2008 ; o, la SAP de Madrid, sección 1ª, de fecha 12 de mayo de 2011 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS 707/2002 de 26 de abril ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Pues bien, en el presente caso, tampoco procede estimar la aplicación de dicha atenuante de oficio. La única prueba de la embriaguez serían las declaraciones de la propia acusada de que había bebido alcohol, pero lo cierto es que acusada, tras ser detenida, pidió ser vista por el médico, y no consta que nada le hiciera constar al respecto, ni tampoco lo apreció el médico, F. 20

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pedreira en nombre y representación de Paulina , contra la sentencia de fecha de 12-3-2018 dictada en el P.A. 253/2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los/as Sres/as. Magistrados/as que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el/la Letrado/a de la Admón de Justicia. Doy fe.