Sentencia Penal Nº 593/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 173/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 173/11-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 115/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

SENTENCIA Nº 593/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 17ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Doña María Jesús Coronado Buitrago

Don Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 4 de abril de 2011 , en la que se declara probado que "Probado y así se declara que el acusado, Juan , con DNI número NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 18,30 horas del día 11 de diciembre de 2010, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, entró en la farmacia sita en la calle Zurbano nº 89 de Madrid, propiedad de Sergio , y tras esgrimir una botella de vidrio rota en la mano, saltando el mostrador, exigió a Consuelo , que le diera todo el dinero, abriendo la caja registradora y apoderándose de 590 euros, cantidad que no fue recuperada.

La entidad aseguradora de la farmacia pagó la cantidad sustraída.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 14 de enero de 2011, dictándose auto de prisión provisional en fecha 15 de enero de 2011.

Al acusado en el momento de la detención se le encontró oculto en el bolsillo una navaja de mango de color madera de una hora de unos once centímetros".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Que debo condenar y condeno a Juan como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de instrumento peligroso de los art. 237, 242-1, 2 del Código Penal (actual párrafo tercero según la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Comiso definitivo de la navaja intervenida que se le dará el destino legalmente previsto.

Practíquese anotación de la presente resolución en el sistema de registros administrativos de apoyo a la administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Se confirma y mantiene la situación de prisión provisional del ahora condenado en atención a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Juan , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO .- Remitidos los autos a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 23 de mayo de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por Juan se fundamenta en que existiría vulneración por indebida aplicación del artículo 242.2º del Código Penal , por las serias dudas que ofrece la credibilidad de la entidad del peligro respecto al elemento empleado, por lo que sería imposible valorar la idoneidad del medio utilizado, ya que no existiría prueba de que el objeto constituyera en sí una especial peligrosidad, pues no se conocería si tendría el corte romo o afilado y, por tanto, si tendría la especial peligrosidad que permitiría dotar al objeto de entidad lesiva. Así mismo, expone que existiría vulneración por inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal , valorando la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y las restantes circunstancias del hecho, por que sería desproporcionado otorgar el mismo tratamiento penal al presente caso que a un supuesto de atraco bancario a mano armada, cuando Juan se habría limitado a exhibir una botella rota con la víctima parapetada detrás de un mostrador. Finalmente, denuncia vulneración de precepto constitucional respecto de la individualización de la pena porque considera que sería procedente la imposición de una pena mínima de tres años, seis meses y un día, pese a no constar antecedentes penales ni policiales, haber reconocido los hechos en el plenario, lo que evidenciaría una voluntad de asunción de las consecuencias del delito y buen pronóstico de reinserción, que debería llevar a rebajar el reproche penal en relación al principio de necesidad de la pena. Por lo que solicita se estime el recurso de apelación y se imponga la pena prevista para el tipo básico de robo con intimidación, con aplicación del subtipo atenuado.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO .- Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

TERCERO .- Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, el argumento del recurrente no puede prosperar, pues la única conclusión razonable a que puede llegarse de la valoración conjunta de la testificales practicada en las personas de Consuelo , así como de la propia declaración de Juan durante el plenario, es la plasmada en la sentencia objeto de recurso. No existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que la que le ha otorgado la Juez de Instancia. La interpretación que hace la Juez de lo Penal, es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida. Por lo que se refiere a la improcedencia de considerar que los hechos declarados probados no serían incardinables en el artículo 242.2 (actual 242.3) del Código Penal , debemos tener presente que, tal como ha recordado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes, el delito de robo con violencia o intimidación y uso de armas u otros medios peligrosos "precisa de la concurrencia de dos elementos: 1º, el apoderamiento de bienes muebles de ajena pertenencia con ánimo de lucro, y 2º, el empleo de la violencia física o moral en la realización del hecho en relación de medio a fin con el apoderamiento. En concreto la intimidación, que puede surgir en cualquier momento durante el desarrollo de la dinámica comisiva siempre que se produzca en directa relación de casualidad con el hecho punible, supone inspirar en el sujeto pasivo un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario, bastando para ello frases amenazadoras o actitudes conminatorias" ( SAP Madrid, Sección 16ª, de 23 de diciembre de 2010, nº 121/10 ). Esta Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de si la utilización de una botella rota como elemento incriminatorio incardina los hechos en el artículo 242.2 del Código Penal , concluyendo que "la utilización de una botella rota como medio incriminatorio -objeto que supone un medio objetivamente peligroso para la vida e integridad física las personas-, justifica la aplicación del párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal " recordando que "según una doctrina jurisprudencia consolidada ( SS. de 12.5.86 , 17.3.87 , 14.2.89 y 24.9.92 , entre otras muchas), la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica del párrafo último del art. 501 del CP. de 1973, y actualmente, del apartado 2 del art. 242 del CP. de 1995 , siempre que por la situación relativa del agresor portador del arma o medio peligros, y de la víctima, el primero mediante los correspondientes movimientos o accionamientos, tenga la posibilidad de dirigir el arma, si es cortante o punzante, o sus proyectiles, si es de fuego, contra la persona asaltada" ( STS. 10-2-1998 ) ( SAP Madrid, Sección 17ª, de 9 de abril de 2008, número 304/08 ).

Teniendo en cuenta lo expuesto, y la acreditada dinámica de los hechos, el argumento del recurrente debe decaer. Resulta probado, tanto por la declaración de la víctima como por el interrogatorio de Juan , que éste acudió esgrimiendo una botella de cristal rota mientras exigía a la testigo que le diera todo el dinero, y que la escena no se desarrolló mientras uno y otro estaban en distinto lado del mostrador del establecimiento sino que, tal como dice la testigo y acertadamente pondera la Juez de Instancia, Juan saltó el mostrador con la botella de cristal rota en la mano, esgrimiéndola hacia ella, mientras le exigía el dinero de la caja.

Al respecto debemos tener presente, como ha señalado esta Audiencia Provincial con anterioridad, que "la STS de 7-2-2006 afirma respecto a esta posibilidad atenuatoria prevista en el artículo 242.3 del C. Penal que "...en primer lugar, la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP , como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( SSTS de 22/5/00 y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 ).»...". ( SAP Madrid, Sección 23ª, de 17 de noviembre de 2010, nº 1239/10 ) Teniendo en cuenta lo expuesto, en el presente caso, y a la vista de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, estima esta Sala que la conducta seguida por el recurrente no es merecedora de la atenuación prevista en el último párrafo del artículo 242 del C. Penal por cuanto que en el robo se utilizó una botella de cristal rota, es decir, un instrumento peligroso y que el importe de lo sustraído no fue una cantidad despreciable o simbólica, cantidad que no se ha recuperado.

Finalmente, no podemos compartir el argumento del recurrente al pretender equiparar el acto de utilizar una jeringuilla sin aguja con el hecho que hoy nos ocupa, de esgrimir una botella de cristal rota, de evidente mayor entidad lesiva que aquel supuesto.

CUARTO .- De otro lado, sostiene el recurrente que la pena impuesta sería desproporcionada, pues atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable no sería precisa la fijación del castigo en los términos impuestos por la sentencia recurrida, pudiendo reducirse la pena al mínimo legal.

Consideramos que, en este punto, el recurso debe ser admitido. Los hechos son constitutivos de un delito de robo con intimidación, en su modalidad agravada de utilización de medios peligrosos. La pena a imponer, por tanto, va del mínimo de tres años, seis meses y un día, a cinco años de prisión. Esta Sala considera que, si bien los hechos son constitutivos del ilícito penal indicado, los acreditados hechos, la carencia de antecedentes penales y policiales del hoy recurrente, y la propia entidad de la mínima pena a imponer, lleva a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en lo referente a la extensión de la pena de prisión, que se fija en el mínimo legal de tres años, seis meses y un día de prisión, en lugar de los cuatro años impuestos por la resolución recurrida. Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid con fecha 4 de abril de 2011 en el Procedimiento Abreviado número 115/11 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA, en el único sentido de fijar el plazo de la pena de prisión en TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.