Sentencia Penal Nº 593/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 165/2011 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 165/2011

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 8/2009 del

Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Dos de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 593/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Presidente

Dª. Aurora González Niño.-

Magistrados

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a quince de noviembre de dos mil trece.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 165/2011dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 8/2009del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Dos de Granada, seguida por supuestos delitos de lesiones, falta de lesiones y faltas de lesiones, de vejaciones y de malos tratos, contra los acusados:

- Miguel , nacido en Andujar (Jaén), el día NUM000 de 1.974, hijo de Jose Carlos y Regina , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no estuvo privado con carácter preventivo, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª María Victoria de Rojas Torres y defendido por el Letrado D. Alfonso de Rojas Torres;

- Benjamín , nacido en Granada el NUM004 de 1.974, hijo de Jose Carlos y Cristina , con DNI nº NUM005 , con domicilio en Granada, c/ DIRECCION001 nº NUM006 , escalera NUM006 , NUM007 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no estuvo privado con carácter preventivo, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Encarnación de Miras López y defendido por el Letrado D. Diego Fernández Fernández;

- Noemi , nacida en Granada el día NUM008 de 1.973, hija de Isidoro y Antonia , con DNI nº NUM009 , con domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no estuvo privada con carácter preventivo, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª María Victoria de Rojas Torres y defendida por el Letrado D. Alfonso de Rojas Torres; y

- Lorena , nacida en Guatemala, el día NUM010 de 1.980, hija de Jose Augusto y Esther , con NIE NUM011 , con domicilio en Granada, c/ DIRECCION001 nº NUM006 , escalera NUM006 , NUM007 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no estuvo privada con carácter preventivo, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª Encarnación de Miras López y defendida por el Letrado D. Diego Fernández Fernández;

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Pedro Jiménez Lafuente, así como los tres primeros acusados citados, con la representación referida.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días seis y siete de noviembre de dos mil trece ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de lesiones, malos tratos, amenazas y faltas de lesiones contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación parcial de su escrito de acusación provisional, calificó los hechoscomo constitutivos de:

A) Un delito de lesiones del art. 147,1 del C.P .

B) Una falta de lesiones de art. 617,1 del C.P .

Una falta de vejaciones del art. 620,2 del C.P .

Un delito de malos tratos del art. 151,1 y 3 del C.P ., y

Dos faltas de lesiones del art. 617,2 del C.P .

Considera penalmente responsables de las citadas infracciones a los acusados siguientes:

- Miguel del delito de lesiones del art. 147,1 CP recogido en apartado A).

- Benjamín del delito de malos tratos del art. 153,1 y 3 CP y de las faltas de lesiones del art. 617,1 CP y de vejaciones del art. 620,2 CP (apartados B,C y D); y

- Noemi y Lorena , cada una, de una de las faltas de maltrato del art. 617,2 CP (apartado E).

En ninguno de ellos concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En cuanto a las penas, solicita sean respectivamente condenados a las siguientes penas:

- Miguel a la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Benjamín , a su domicilio y a su lugar de trabajo, durante cuatro años.

- Benjamín , a la pena de nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Noemi , a su domicilio y a su lugar de trabajo, durante cuatro años, con privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años; por el delito de malos tratos. A la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por la falta de lesiones; y a la pena de ocho días de localización permanente por la falta de vejaciones.

- Noemi y Lorena , a la pena, a cada una, de un mes de multa a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por las respectivas faltas de lesiones.

Solicita la imposición de las costas del juicio a los acusados.

En relación con la responsabilidad civil, solicita que el acusado Miguel indemnice a Benjamín con la cantidad de 23.000 euros por los días de curación y de 60.000 euros por las secuelas; y a su vez que Benjamín indemnice a Miguel con la cantidad de 3.800 euros por los días de curación de sus lesiones y de 3352 euros por las secuelas. Interesa la compensación de las cantidades concurrentes.

TERCERO.- La acusación particular ejercida por Benjamín , en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149,1 en relación con el art. 147,1 del Código Penal . Considera penalmente responsable del mismo en concepto de autor al acusado Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sea condenado a la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a D. Benjamín , a su domicilio o centro de trabajo a una distancia no inferior a 300 metros por un tiempo de 9 años. En concepto de responsabilidad civil, interesa que Miguel indemnice a Benjamín en la cantidad total de ciento ochenta y seis mil sesenta y tres euros en concepto de lesiones, secuelas y lucro cesante (pérdida de un viaje) y gastos médicos.

CUARTO.- La acusación particular ejercida por Miguel calificó los hechos procesales como constitutivos de:

Un delito de malos tratos previsto y penado en el art. 153,1 y 3 del Código Penal .

Un delito de amenazas del art. 171,4 del Código Penal .

Un delito de lesiones del art. 147,1 del Código Penal .

Dos faltas de vejaciones del art. 620,2 del Código Penal ; y

Una falta de lesiones del art. 617,1 del Código Penal .

Considera penalmente responsables de las citadas infracciones: a Benjamín de los delitos de los apartados A, B y C, así como de las faltas del apartado D; a Lorena de la falta del apartado E.

Todo ello sin circunstancias modificativas.

Solicita sean condenados a las penas siguientes:

- Benjamín :

Por el delito de malos tratos del art. 153,1 y 3 a la pena de doce meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Noemi , a su domicilio y a su lugar de trabajo, durante tres años, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, con privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años.

Por el delito de amenazas del art. 171,4 a la pena de doce meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Noemi , a su domicilio y a su lugar de trabajo, durante tres años, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, con privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años.

Por el delito de lesiones del art. 147,1 del CP , causadas a Miguel , a la pena de dieciocho meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

Por la falta de vejación injusta a Noemi , a la pena de ocho días de localización permanente.

Por la falta de vejación injusta a Miguel , a la pena de multa de veinte días a razón de veinte euros de cuota diaria, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

- Lorena , por la falta de lesiones, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Solicita que sean condenados al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que Benjamín indemnice a Miguel en la cantidad de 5.255Ž42 €, de los cuales 1.510,50 son por los treinta días impeditivos; 813,60 € por los otros treinta días no impeditivos, y 2.931,32 € por las secuelas.

QUINTO.- En tanto que defensa de los acusados Benjamín y Lorena , esta interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- En tanto que defensa de los acusados Miguel y Noemi , consideró que los hechos no son constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

Alternativamente, estimó que serían constitutivos de un delito de lesiones del tipo básico del art. 147,1 del CP , respecto de las sufridas por Benjamín y atribuidas a Miguel . Estima que en tal caso concurre en el acusado Miguel la eximente completa de legítima defensa del art. 20,4 del Código Penal , y subsidiariamente la eximente incompleta de legítima defensa del art. 21,1 en relación con el art. 20,4 y art. 68 del Código Penal ; la atenuante de reparación del daño del art. 21,5 del Código Penal y la atenuante de dilación indebida del art. 21,6 del Código Penal . En cuanto a la pena, solicita como petición principal la libre absolución de Miguel y subsidiariamente la imposición de la pena de un mes y quince días de prisión, sustituida por multa a razón de seis euros de cuota diaria.

En cuanto a la responsabilidad civil, estima que no procede al concurrir la eximente completa de legítima defensa. De no estimarse así, y como petición subsidiaria, se interesa la aplicación del art. 114 del Código Penal y la moderación del importe de la indemnización que Miguel deba abonar a Benjamín en un 80 %.

SEPTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 20:00 horas del día 6 de mayo de 2.007, domingo, en la DIRECCION000 nº NUM002 de Granada, se produjo, conforme a los términos del convenio regulador, la entrega de la hija común menor de edad de los acusados Noemi y Benjamín , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que se encuentran legalmente separados, tras haber pasado ese fin de semana la menor con su padre. En el lugar se encontraba también presente el actual compañero de Noemi , a la sazón el acusado Miguel , también mayor de edad, sin antecedentes penales. Como quiera que Benjamín pidió a su exesposa un cambio en el régimen de visitas respecto de un fin de semana próximo, por la realización de un viaje de Benjamín , y Noemi se opuso a ello, se produjo una discusión entre ambos en la que Benjamín reprochaba a Noemi su negativa a tal modificación, subiendo el tono y la insistencia Benjamín quien, producida la entrega de la menor en la citada calle, siguió a Noemi y a Miguel a través de un pasaje que comunica dicha citada calle con el portal de la vivienda de Noemi , al que ésta y Miguel se dirigieron en compañía de la menor. Llegó incluso Benjamín , en su persistente actitud de discusión sobre el régimen de visitas y contrariado por la negativa al cambio por parte de la madre, a introducirse en el portal tras Noemi y Miguel . Esta situación dio lugar a que Miguel le reprochara su conducta a Benjamín , entablándose una discusión entre ambos que degeneró en forcejeo, con empujones y golpes entre ambos, y de resultas del cual cayeron al suelo y los dos resultaron con las lesiones que más adelante se describirán.

Seguidamente, Miguel y Noemi , junto a la niña llevada por ésta, subieron por el ascensor hasta el piso en que residen. Benjamín salió del portal, y desde el pasaje llamó por teléfono tanto a la policía como a su compañera entonces, actual esposa, la también acusada Lorena , mayor de edad, sin antecedentes penales. Tanto a la policía como a Lorena , que le esperaba en las proximidades, les dijo que había sido agredido. Lorena se acercó hasta el lugar y encontró en el pasaje referido a Benjamín .

Unos minutos después de suceder el incidente del portal que se ha relatado, como quiera que Miguel tenía dolorida la mano derecha, con el propósito de ir a un centro médico, salieron a la calle de nuevo Miguel y Noemi , para dirigirse a su coche. En el citado pasaje se encontraron con Benjamín y Lorena , quienes pretendían impedir que aquellos se marchasen antes de la llegada de la policía, tratando se interceptar su camino. No obstante, Miguel y Noemi llegaron hasta el vehículo, subiendo al mismo Miguel , al asiento del conductor. Como quiera que la puerta del conductor se encontraba abierta, Lorena aprovechó tal circunstancia para coger del interior del coche la documentación del vehículo. Como Noemi trató de recuperar dicha documentación, arrebatándola a Lorena , se produjo un forcejeo entre ambas de resultas del cual sufrieron las lesiones que también se expresarán a continuación. Cesado dicho forcejeo, Noemi subió al vehículo y, conducido éste por Miguel , si dirigieron ambos a un centro médico. Igualmente Benjamín se dirigió a un centro médico para ser asistido de sus lesiones.

Miguel resultó con lesiones consistentes en erosiones y contusiones: contusión, dolor, molestias a la movilidad, pequeña erosión en pabellón auricular derecho sin sangrado activo, contusión en glúteo derecho, erosión en palma de mano, erosión por arañazo en región dorsal derecha, y arrancamiento de extensor en falange distal del quinto dedo de la mano derecha. Para su curación dichas lesiones precisaron, además de una primera asistencia médica, tratamiento médico farmacológico sintomático, frío local. Tardó en curar sesenta días, de los cuales treinta fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le resta limitación funcional de la articulación interfalángica distal del quinto dedo de mano derecha, algias postraumáticas y pequeña deformidad en martillo de quinto dedo de mano derecha, causante de un perjuicio estético ligero.

Noemi sufrió tirón de pelo, contractura en trapecio derecho, contusión en pierna y pequeño hematoma ovular en muñeca derecha, sin compromiso de movilidad. Sanó en diez días, siete de los cuales fueron impeditivos. Sin secuelas. No precisó tratamiento además de la primera asistencia.

Lorena sufrió erosión en cara lateral izquierda de cuello y erosión en dorso de mano izquierda. Sanó en siete días, ninguno de ellos impeditivo. No precisó tratamiento además de la primera asistencia.

Benjamín sufrió, según el primer parte médico asistencial emitido el mismo día, traumatismo craneoencefálico leve, policontusiones y erosiones concretadas en erosión en zona de pómulo derecho, erosión en cara anterior y posterior de hombro derecho, erosión en cara anterior de hombro izquierdo, arañazo en cara posterior de parrilla costal izquierda en zona subescapular, erosión en cara posterior de codo derecho, discreta inflamación en cara anterior de 1/3 de muslo izquierdo, dolor a la palpación en cara anterior de hombro derecho con limitación funcional dolorosa a la retropulsión y abducción, hematoma en zona suprarotuliana derecha, contractura cervical postraumática. El 10 de mayo de 2007 se detectó mediante realización de TAC de hombro derecho una fractura/fisuración de la cabeza humeral derecha en su segmento medial... Solución de continuidad en la escápula derecha.

Benjamín tenía unos antecedentes patológicos consistentes en que a finales del año 2.001(noviembre, diciembre y enero de 2001-2002) presentó síntomas de hipertensión intracraneal a nivel oftálmico con diplopia (ver doble), disminución de la agudeza visual (ver borroso), cefaleas y acúfenos bilaterales, apareciendo diplopia binocular vertical que se incrementa al lateralizar la cabeza a la derecha, así como pérdida de visión periférica. Fue diagnósticado de fístula arteriovenosa entre arterias occipitales y senos venosos. Esto producía una dificultad para el retorno venoso cerebral, éxtasis en venas oftálmicas y los trastornos oftalmológicos descritos. Le fue entonces aplicado como tratamiento la embolización de la fístula (cerrar la comunicación con material sólido) y pese a la mejoría de los síntomas, no fue suficiente, persistiendo los síntomas oftalmológicos. Por ello, le fue colocado un catéter (válvula Cordis-Hakim horizontal-vertical) de derivación del líquido céfalo-raquídeo (LCR) desde el cerebro hasta la zona lumbar. Se normalizaron los signos oftalmológicos y la agudeza visual volvió a ser 1 (equivalente al 100 %). Respecto a la campimetría se valoró como normal o quizás ligera constricción en campos temporales. Posteriormente en 2006 fue diagnosticado de una miopatía mitocondrial (afección muscular congénita, con fatigabilidad muscular fácil...).

A consecuencia de los hechos descritos en el párrafo primero de este relato de hechos, se produjo el desplazamiento-migración de la válvula de derivación de LCR que tenía colocada Benjamín a nivel lumbo-peritoneal desde el año 2.002, lo que derivó en un aumento de la presión intracraneal y una reaparición y agravación de los síntomas oftalmológicos, cefaleas y acúfenos que presentó en el primer episodio de hipertensión intracraneal por la fístula referida en el año 2001-2002.

La evolución de las lesiones de Benjamín fue la siguiente:

Fractura de Hombro: consolidó, aunque con procesos inflamatorios que produjeron la degeneración de la articulación del hombro (húmero y escápula) y finalmente la artrosis de la misma con dolor y limitación de la movilidad.

Lesiones oculares: En cuanto a la agudeza visual (AV), en junio de 2007 tenía una AV en ojo derecho equivalente a 1 y en ojo izquierdo equivalente a 0,5. Fondo de ojo normal. Sin signos de papiloedema. En septiembre se agravaron los síntomas: AVD: 0,3; AVI: 0,2. En junio de 2008 se produjo mejoría: AVD: 0,5, AVI: 0,4, papila y mácula normal. Aunque apareció cuadrantanopsia superior y bitemporal (no ve por los lados), sugiere posible afectación del quiasma.

En mayo de 2010, último informe aportado, la AV de ojo derecho era de 0,5 y la AV de ojo izquierdo era 0,4. Polo anterior: Normal. Fondo de ojo: Normal. Campo visual: ojo derecho:

Escotoma temporal superior como campo anterior; ojo izquierdo: Escotoma temporal superior similar a campo anterior y mejor el resto del escotoma circular.

El periodo de curación/estabilización de todas estas lesiones, que precisaron tratamiento médico, ha sido de cuatrocientos cuarenta y dos días (442), todos ellos impeditivos y de los cuales veinte fueron de hospitalización.

Como secuelas padece las siguientes:

Artrosis postraumática de hombro derecho con limitaciones funcionales y dolor.

Pérdida de agudeza visual.

Cuadrantanopsia superior bilateral.

Acúfenos y cefaleas.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídico penal de los hechos enjuiciados

Estimamos que los declarados probados de forma expresa, por las razones que más adelante serán expuestas, son constitutivos de las siguientes infracciones:

1/ Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147,1 del Código Penal , respecto de las causadas por Miguel a Benjamín .

2/ Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147,1 y 2 del Código Penal , respecto de las causadas por Benjamín a Miguel .

3/ Una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617,1 del Código Penal respecto de las causadas por Lorena a Noemi ; y

4/ Una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617,1 del Código Penal respecto de las causadas por Noemi a Lorena .

No consideramos suficiente y debidamente acreditados el resto de infracciones imputadas, a saber, la falta de vejaciones y el delito de malos tratos que también se atribuyen (por el Ministerio Fiscal y respecto de su exesposa Noemi ) a Benjamín . Tampoco apreciamos probado (en relación con el escrito acusatorio de Miguel y Noemi ), el delito de amenazas igualmente imputado a Benjamín .

Merecen las citadas infracciones que estimamos probadas un examen separado de las razones por las que han sido calificadas por esta Sala del modo expuesto. Singularmente, por su alcance, tanto en el ámbito penal como en el de la responsabilidad civil, nos detendremos en los sendos delitos de lesiones que atribuimos a los dos acusados Miguel y Benjamín , y especialmente en el caso del primero.

Sobre las lesiones causadas a Miguel

El Ministerio Fiscal las ha considerado constitutivas de una falta, y la acusación particular que este acusado ejerce contra Benjamín las califica de delito. A la vista del informe médico forense de los folios 329 y 330 (Tomo I), nos decantamos por apreciarlas como delictivas, pues necesitó el citado Miguel tratamiento médico para su curación, que se produjo además en sesenta días, quedándole secuelas de escasa significación. Pese a ello, y precisamente en atención a la entidad del resultado, consideramos procedente la aplicación del párrafo segundo del art. 147 del CP .

Un destacable elemento de valoración de las lesiones de Miguel en el quinto dedo de la mano derecha (arrancamiento de extensor) es el informe forense emitido en la vista, según el cual tal arracamiento no se produce porque Miguel propinase un puñetazo a Benjamín , sino que es más compatible con un forcejeo en el que se produce una hiperextensión del citado dedo.

Sobre las lesiones causadas a Benjamín

Del mismo modo que en el caso anterior, existe disparidad de calificación de las mismas, pues el Ministerio Fiscal las subsume en el ámbito del tipo básico de lesiones del art. 147,1 del CP , en tanto que para el citado acusado, en su condición particular, constituyen un delito del art. 149 del Código, al apreciar que son equiparables a la pérdida de sentido u órgano principal.

Sin duda se trata del principal objeto de controversia en la causa y el de mayor influencia en la determinación de la responsabilidad penal imputable a Miguel , así como respecto de las consecuencias civiles de tal responsabilidad.

Anticipamos ya que acogemos el criterio del Ministerio Fiscal en cuanto a la calificación de las lesiones del citado acusado Benjamín como constitutivas de un delito básico del art. 147,1 del Código. Carece de sustento la calificación de las mismas como un delito doloso del art. 149 del Código postulada por la acusación particular de Benjamín ; calificación errónea que además ha condicionado tanto el procedimiento a seguir como la competencia del órgano de enjuiciamiento, y ha generado una indebida duración de la causa productora de efectos beneficiosos, en forma de atenuación, para todos los enjuiciados en la misma, como explicaremos, debido a las incidencias surgidas tras la incoación de procedimiento abreviado con esta inadecuada valoración de tales lesiones en su escrito de calificación provisional (y pese a haberse aquietado la representación de Benjamín con el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado).

Dos son las razones por las que este Tribunal estima como adecuada la calificación del Ministerio Fiscal.

La primera, y más importante, porque no se ha generado al lesionado, a consecuencia de los hechos, la pérdida de un miembro principal, o del sentido de la vista. Recordemos que el precepto establece que el que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años.

La STS 61/2013, de 7 de febrero (dictada en un supuesto de golpe directo con una barra en el rostro del lesionado, causante de importantes lesiones y secuelas oculares), resume la jurisprudencia al respecto, al establecer que la jurisprudencia ha venido entendiendo que la pérdida del miembro u órgano se produce no solo cuando falta anatómicamente, sino también fisiológicamente o funcionalmente.

En efecto el artículo el 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la pérdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la pérdida de funcionalidad del órgano o miembro, lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. En el supuesto de que fuera susceptible de corrección quirúrgica habrá de valorarse la entidad de la intervención, la voluntariedad en su realización y la existencia de riesgos no exigibles al perjudicado ( STS. 1856/2000 de 29.11 ).

Y en relación a los ojos, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminuciónde su potencia visual, habiendo declarado -por todas STS. 217/2006 de 20.2 - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial. Es claro, en consecuencia que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 CP . ( SSTS. 1728/2001 de 3 de octubre ; o un 84 % en la STS. 715/2007 de 19 de septiembre .

En nuestro caso, al margen de tratarse de un supuesto bien distinto al contemplado en la sentencia citada, no se ha producido tal disminución de agudeza visual, no ya solo en términos absolutos, sino si establecemos una relación, sin duda relevante como tendremos ocasión de examinar, entre el estado patológico previo del lesionado con el alcance de las secuelas oculares que ha sufrido.

En segundo lugar, y pese a que hemos establecido un vínculo causal entre la agresión (ya adelantamos que mutua) y las secuelas oculares de Benjamín , bien que por la indirecta vía de haberse producido en el curso de aquella un desplazamiento o migración de la válvula Cordis Hakim o catéter lumbo-peritoneal, lo que produjo un aumento de la presión intracraneal (PIC) con reaparición de la afectación ocular descrita, dicha relación causa-efecto entre los hechos sometidos a juicio y las importantes secuelas de Benjamín en modo alguno reconduce la conducta imputable a Miguel al ámbito del art. 149,1 del Código Penal , es decir, al de las lesiones dolosas que causan privación de órgano principal o del sentido de la vista (que como hemos explicado ya en la 'primera razón' tampoco entendemos producido). Dicho en otros términos, aun cuando Benjamín hubiese perdido la visión, ya por completo, ya en condiciones funcionales equiparables a tal pérdida, no serían objetivamente imputables a título de dolo tales resultados a Miguel .

A pesar de las discrepancias sobre la existencia de relación causal entre los médicos forenses autores del dictamen de sanidad -folios 346 a 354- y los catedráticos de medicina legal Dres. Luis Miguel y Anton , autores del informe aportado por la defensa de Miguel , todos ellos han explicado y admitido en el acto de la vista oral que sin la patología previa del lesionado Benjamín , y aun sin el referido desplazamiento de la válvula lumboperitoneal, no se habrían producido tales lesiones y secuelas oculares. No se produjeron golpes directos no solo ya sobre los ojos, sino que tampoco hay constancia de que alguno de los innumerados golpes propinados por Miguel a Benjamín afectase al abdomen o a la región lumbar y fuese causa directa de la migración valvular. Miguel desconocía la existencia de dicha patología previa de Benjamín , y esta Sala está plenamente convencida de que sin dicho estado previo las lesiones resultantes de los hechos hubiesen sido de considerable menor entidad (tan solo la fractura por fisuración de hombro hubiera generado su calificación delictiva).

Ni siquiera a título de dolo eventual sería imputable un delito de lesiones del art. 149 del Código a Miguel . Podemos citar aquí, a efectos puramente dialécticos, pues ya dijimos que con arreglo a la entidad del resultado las lesiones son ubicables en sede del art. 147,1, la reciente STS 131/2013, de 6 de febrero , que aborda un supuesto de golpe directo en la ceja que produce una caída de la víctima con golpe occipital causante de gravísimas secuelas. En esta resolución se aborda la imputación al recurrente de un delito del art. 149,1 del Código, a título de dolo eventual.

Dice en ella el Alto Tribunal que la cuestión planteada es compleja, ya que nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado (relación de riesgo), y tampoco lo es establecer después si -ya en el marco normativo- el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente; debe, sin embargo, sopesarse en este caso que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, objetos punzantes, etc) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona.

Y si ello es así en el curso de una pelea o agresión perpetrada en condiciones normales, mayores dificultades tendría uno de los intervinientes en conseguir impactar contra la zona del ojo de su víctima en el caso de que la riña tuviera lugar en una habitación en penumbra y cuando todo apunta a que el agresor no tenía la intención de ocasionar graves menoscabos en la integridad física de la víctima.

Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable. Y así lo viene a admitir implícitamente el propio Ministerio Público cuando en su escrito de recurso habla de forma reiterada de resultado 'previsible' y de resultado 'posible', expresiones que se vinculan con la culpa consciente y no con el dolo eventual, ya que este siempre requiere un resultado probable o altamente probable.

Siendo así, todo permite inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual, la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar el puñetazo a la víctima pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

Esta clase de supuestos que en su día se resolvían acudiendo a la atenuante de preterintencionalidad, desaparecida en el C. Penal de 1995, actualmente se solventan mediante el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar el puñetazo) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

En el supuesto que ahora nos ocupa, tal como ya se anticipó, en el que las lesiones son consecuencia de una agresión mutua, sin empleo de armas u objetos contundentes, sin conocimiento del acusado Miguel de las patologías de Benjamín , la acción de aquel era idónea, a lo sumo, para generar un resultado subsumible en el art. 147 del C. Penal , pero no era una acción que ex ante conllevara el riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que aparecen previstas en el art. 149 del C. Penal .

SEGUNDO.- Valoración de la prueba del juicio oral

Ha consistido ésta en las declaraciones de los acusados, en el examen de una testigo vecina del inmueble donde residen Noemi y su actual compañero, así como de dos agentes de policía nacional comparecidos en el lugar de los hechos y, con destacable relevancia, en el examen pericial, y dentro de éste, con notable relevancia, en el dictamen de los peritos médicos forenses Sras. Estefanía y Ruth y de los catedráticos Don. Luis Miguel y Anton . Tiene también importancia el informe del médico forense Sr. Luis Pablo obrante al folio 29 de los autos, correspondiente a un parte de esencia respecto de Benjamín , descriptivo de las lesiones que presentaba el día 9 de mayo de 2.007 (tan solo tres días después de los hechos), en la medida en que concreta las erosiones y contusiones a que alude el inicial parte de asistencia sobre este lesionado (obrante a los folios 20 y 21). Menor relevancia, por la inferior entidad de las lesiones y la ausencia de controversia al respecto, tienen los dictámenes del resto de peritos médicos examinados Sra. Ruth y Sr. Luis Pablo , en relación con las lesiones de los otros acusados. La Sala tampoco concede singular significación al informe pericial psicosocial, emitido en relación con otras diligencias y que apenas aporta elementos de convicción sobre los hechos constitutivos del objeto de la presente causa, ni sobre la mayor o menor credibilidad de las personas examinadas en dicho informe, a saber, Noemi y ex marido Benjamín (folio 363 y ss).

Sobre las declaraciones de los acusados

Como resulta frecuente en supuestos similares de agresiones en el curso de una discusión, resultan por completo contradictorias las versiones ofrecidas, de un lado, por Noemi y su actual compañero Miguel y, de otro, por Benjamín . Estas son las tres únicas personas (salvedad hecha de la menor) presentes en el incidente del que resultan las consecuencias lesivas más graves, a saber, el que ocurre dentro del portal de la vivienda de Noemi y Miguel . Respecto de este primer episodio, Lorena , entonces compañera y ya esposa de Benjamín , ninguna versión puede aportar pues no estaba presente, al aguardar en el próximo hotel Rallye a que Benjamín entregase a la menor a su madre. Ningún otro testigo presencia lo allí sucedido. Los agentes de policía llegan después, cuando todo ha terminado. La testigo Elena , vecina del inmueble, tampoco ve nada de dicha pelea. Tan solo oye el llanto fuerte de una niña y voces (sin distinguir lo que se decía) y a través del interfono se dirige a quienes estuvieran en el portal para decirles que llamaría a la policía si no cesaban en su actitud. No por ello su testimonio carece de interés, pues posteriormente, desde su balcón, vio salir al pasaje a Benjamín , muy nervioso, hablando por el móvil, en actitud agitada, pues se sentaba y se levantaba, llegando poco después una chica morena ( Lorena ). Poco después, según dicha testigo, salieron al citado pasaje, con dirección hacia la calle, Noemi y Miguel , observando la testigo cómo Benjamín se interponía en el camino de éstos, empujándoles para evitar que se marchasen, si bien finalmente los cuatro se fueron hacia la calle y los perdió de vista.

Volviendo a lo sucedido en el portal, contamos tan solo con las ya calificadas como contradictorias versiones de Noemi y Miguel , de un lado, y Benjamín , de otro. Es razonable poner en cuestión la credibilidad subjetiva de las manifestaciones de todos ellos por las malas relaciones que mantienen y porque, en definitiva, sus declaraciones responden a un patrón habitual en este tipo de supuestos, en que nadie se considera agresor (a lo sumo se limitan a la autodefensa) sino agredido.

Es admitido por todos ellos que, entregada la niña por Benjamín a la madre, solicitó a ésta un cambio ocasional en los días de recogida previstos para los días próximos, en atención a un viaje previsto de Benjamín . La negativa de la madre da lugar a una discusión, en la que ya encontramos apreciables diferencias de versión, pues según Noemi y Miguel , ello enojó a Benjamín , comenzando a alzar la voz, insultar a la madre y empujarla, en tanto que Benjamín sostiene que se limitó a decir que a partir de entonces se atendrían al régimen de visitas judicialmente establecido (añadiendo que hasta entonces habían mantenido una cordial relación en la que eran frecuentes las cambios en el régimen, existiendo flexibilidad por ambas partes).

Las versiones sobre lo sucedido después siguen siendo radicalmente opuestas. Noemi y Miguel dicen que tras insultar y amenazar Benjamín a la primera, interviene Miguel (hasta entonces, según él, había permanecido unos metros apartado para no interferir en los asuntos de los padres de la menor) para afear la conducta de Benjamín , especialmente al estar la niña delante. Entonces Benjamín , quien había entrado al portal tras ellos, empujándoles, se abalanza sobre Miguel y se inicia un forcejeo entre ambos en el que caen al suelo, produciéndose una situación de 'manoteo, cuerpo a cuerpo, agarrones', hasta que consigue zafarse de Benjamín , levantarse e irse, por el ascensor y junto a Noemi y la niña, hacia la vivienda. Niega golpear a Benjamín y dice que fue éste quien se abalanzó sobre él. Atribuye al forcejeo las lesiones que ambos tuvieron, pues no hubo otra situación que la descrita. Esta versión es confirmada por Noemi .

La de Benjamín difiere por completo, salvo en admitir que los hechos tienen lugar en el portal. Dice este acusado que entregó a la niña en la calle, a la entrada del pasaje y que tras la discusión referida sobre el frustrado cambio en una visita próxima se marcha y se dirige, por la DIRECCION000 , hacia el Camino de Ronda, en concreto hacia el hotel Rally en que le esperaba Lorena . Oye una voz que dice 'curro, curro', se vuelve y comprueba que es Miguel quien así le llama y le hace gestos (desafiantes?) para que se aproxime. Benjamín se acerca (regresa hacia el pasaje) donde Miguel se encuentra y le dice yo no me llamo curro, obteniendo de Miguel una respuesta despectiva e insultante ( te llamo como me da la gana, mequetrefe, mindundi). Entró al portal porque iban hablando y no pensaba que le fuese a agredir, y una vez en el portal, inopinadamente, Miguel le hizo un barrido en la pierna que le tiró al suelo, donde recibe un aluvión de golpes, patadas y puñetazos (treinta patadas y treinta puñetazos), sin más opción que intentar protegerse como un escarabajo boca arribapues Miguel le impedía incorporarse, incluso le cogió por la cabeza y le golpeó varias veces contra el suelo. Llegó a perder el conocimiento. Solo cuando Noemi dijo a Miguel déjalo ya, que lo vas a matary mientras la niña gritaba ay mi papá, Miguel cesó en su agresión y subió en el ascensor con Noemi y la niña. Niega haber agredido en modo alguno a Miguel , y las lesiones que éste presenta pueden ser resultado bien de su propio acometimiento (se refiere singularmente a las de la mano derecha) bien de su desesperado y poco eficaz intento de defensa (arañazo en la oreja, contusión en el glúteo). Tras subir Miguel y Noemi a la casa, él consigue salir al pasaje y llama por teléfono a la policía y a su novia Lorena , contando a ambos lo ocurrido. Lorena llega también al pasaje y estando ambos allí, poco después, salen Miguel y Noemi , a quienes tratan de impedir (más Lorena que él, dado su maltrecho estado) que se vayan porque han llamado a la policía. Es entonces, ya a la altura del vehículo de Noemi , cuando se produce el segundo episodio de los hechos, entre Lorena y Noemi , como hemos descrito en el hecho probado.

A partir de esta profunda divergencia entre las citadas versiones, esta Sala debe confrontar las mismas con otros elementos objetivos de valoración, y singularmente con los resultados lesivos de unos y otros, a fin de alcanzar una convicción sobre el desarrollo de los hechos enjuiciados. Llama nuestra atención que la versión de Benjamín no encuentra aval en esos elementos objetivos. En primer lugar, ni en el parte asistencial y ni en el primer informe forense Don. Luis Pablo hallamos concordancia con ese aluvión de contundentes golpes que Benjamín dice recibidos de Miguel . Las lesiones de Benjamín descritas en dicho informe forense aparecen fundamentalmente localizadas en el lado derecho de su cuerpo y son en buena medida compatibles con una caída sobre dicho lado, con impacto fuerte en el hombro que produce su fisura y también la contusión en pómulo derecho, brazo derecho y rodilla derecha. Tan solo las equimosis lineales intercostales y en ambos muslos encuentran correspondencia con golpes distintos a tal caída. No hay rastro de los contundentes golpes en la cabeza descritos por Benjamín , pues el parte asistencial describe genéricamente un traumatismo craneoencefálico leve que bien puede tener origen en la contusión en pómulo (arco zigomático derecho). Tampoco la pérdida de conocimiento a que alude Benjamín tiene reflejo en el parte asistencial, que afirma precisamente lo contrario, y aparece contradicho por las manifestaciones de la testigo citada, que no vio en ningún momento a Benjamín semitumbado en una especie de poyo en el referido pasaje (como dicen Benjamín y Lorena que estaba) sino muy nervioso y alterado, sentándose y levantándose y hablando por el teléfono móvil. Igualmente, otro aspecto de la declaración de Lorena (y de Lorena ), bien que de menor significación, carece de corroboración en las actuaciones. Afirma que se encontraba tan mal que fue llevado por la policía al hospital e igualmente conducido por la policía, una vez dado de alta, a comisaría. Los agentes de policía examinados en la vista oral no recuerdan tal traslado, y creen que si así hubiese sido figuraría reflejado en las diligencias instruidas.

En cambio, si aparecen en el informe médico forense, como hemos dicho, equimosis en espacios intercostales y en muslos compatibles con golpes directos, lo que también se enfrenta con la versión de Miguel , quien niega haber golpeado a Benjamín .

Así las cosas, estimamos que a raíz de la discusión surgida por la controversia sobre el régimen de visitas, se produjo una situación de riña mutuamente admitida (así lo adelantamos también a los efectos de negación de la eximente invocada por Miguel ) entre ambos, con los resultados ya descritos.

En cuanto al segundo episodio referido, estimamos que la prueba practicada permite circunscribir éste a las dos mujeres, en disputa porque Lorena cogió los papelesdel coche y Noemi quería recuperarlos.

No consideramos probado el resto de infracciones imputadas, a saber, los delitos de malos tratos y de amenazas, y la falta de vejaciones, imputados a Benjamín . No estimamos acreditado que Benjamín propinase una patada a Noemi , pues no existen elementos objetivos de tal golpe, y estimamos que el solo sustento de las manifestaciones de ésta y de Miguel , dadas las conflictivas relaciones aludidas, es insuficiente para apreciar tanto dicho maltrato como las vejaciones y amenazas también imputadas.

Sobre la prueba pericial en relación con las lesiones de Benjamín

Ha sido la cuestión más controvertida en la presente causa, y en especial, la existencia de nexo causal entre los hechos descritos en el relato de esta sentencia, a saber, lo que hemos calificado como pelea o agresión mutuamente admitida entre Benjamín y Miguel , y las importantes consecuencias lesivas que se describen en el dictamen de las médicos forenses Sras. Estefanía y Luis Pablo .

Así lo aprecian ambas, al considerar que durante la agresión y a consecuencia de ésta se produjo el desplazamiento o migración de la válvula Cordis-Hakim, con el ya aludido aumento de presión intracraneal y derivadas consecuencias oculares (desprendimiento de vítreo, pérdida de agudeza visual, afectación del campo visual, acúfenos, y cefaleas).

En cambio, para el informe emitido por los catedráticos de medicina legal Don. Luis Miguel y Anton , no existe tal relación causal entre la conducta de Miguel y las secuelas oftalmológicas que padece. Aprecian que, además del desplazamiento del catéter (que no descartan fuese producido en la pelea, aunque pudo tener otro origen), deben ser tomadas en consideración otras circunstancias, y singularmente el estado previo de Benjamín , decisivamente condicionante de las consecuencias referidas. Así, estiman que estas lesiones oculares no están en relación exclusiva y única con el mecanismo traumático producido. Las fístulas arterio-venosas producen hipertensión craneal y tras embolización, cuando persiste algo de reflujo, se puede producir ocasionalmente aumento de la presión cerebral, lo que afecta al éxtasis de venas oftálmicas (aunque de forma leve y asintomática). Este proceso crónico acaba afectando a la agudeza visual; y este es un proceso natural (por su patología natural), sin relación con traumatismos. Por ello, no puede asegurarse que, ausente el traumatismo, Benjamín no habría padecido el mismo proceso degenerativo y la disminución de su agudeza visual. Pese a su aparente buena salud, Benjamín se encontraba en una situación vulnerable. Portaba una válvula de derivación, un catéter lumbar hasta la cavidad abdominal para que el líquido cefaloraquídeo no se acumule en cerebro y cause hipertensión intracraneal. Al margen de que ello imponía mantener algunas precauciones autoprotectoras, tal situación no es advertible externamente. Miguel no podía conocer tal vulnerabilidad, pues en la apariencia externa Benjamín es por completo normal. Por otra parte, la bibliografía y experiencia neuroquirúrgica muestran que esta patología (fístulas arteriovenosas, tras embolización) pueden ir progresivamente aumentando (aunque de forma lenta) el flujo y dando lugar, con el tiempo, a la aparición de la hipertensión por la falta de retorno venoso. Se trata de una patología grave, en cuyo tratamiento (embolización) es imposible ocluir todos los vasos arteriales aferentes, por lo que el problema se mantiene, aunque mitigado. Por tanto, no es infrecuente que sin intervenciones externas, va aumentando la presión venosa y se abren nuevas comunicaciones (shunt), reapareciendo la fístula, la hipertensión y los problemas asociados (oftálmicos). Por lo que requieren periódicamente sesiones de embolización.

Ambos doctores, Don. Luis Miguel y Anton , aplicando los criterios científico-médicos de causalidad de Simonín (criterio de Certeza y Verosimilitud del diagnóstico etiológico, Topográfico, Cronológico, Cuantitativo o de Proporcionalidad, Temporal o de Continuidad sintomática, de Exclusión y de Integridad Anterior); y los Criterios de Bradford Hill (Fuerza de Asociación, Constancia, Especificidad del efecto, Secuencia temporal,, Gradiente Biológico, Plausibilidad Biológica, Coherencia, Experimentación y Razonamiento por Analogía), consideran que no existe dicha relación causal entre la conducta de Miguel y las secuelas padecidas por Benjamín como consecuencia del aumento de la presión intracraneal.

Este Tribunal estima que la migración del catéter que Benjamín tenía colocado a nivel lumbar para control del volumen de LCR es consecuencia de la pelea referida. Dichos en otros términos, dicha agresión mutua es la causa próxima de dicho desplazamiento. Cierto es que, como todos los peritos han mantenido, tal desplazamiento puede ser fortuito, producido por algún movimiento corporal, o cabe también entender que dichos catéteres pueden ocasionar problemas (infecciosos, de pérdida de funcionalidad, etc.). Pero en este caso, Benjamín tenía puesta la citada válvula desde más de cinco años antes de los hechos, sin que consten incidencias a propósito de la misma; y es precisamente escasos días después de los hechos (que sin duda constituyeron un suceso inhabitual en la vida del lesionado) cuando aparecen los primeros síntomas de afectación visual, de los que se tiene noticia primera en informe de fecha 18 de mayo de 2.007, del Dr. Vicente (folio 56), síntomas que afectan principalmente al ojo izquierdo. En junio se constata radiológicamente la migración de catéter lumbar. Posteriormente progresa la disminución de agudeza visual, tal y como se desprende de los distintos informes a los que alude el dictamen forense (folios 346 y ss).

La afirmación de vínculo causal entre la agresión y las consecuencias lesivas no obvia la existencia de ese estado previo del lesionado Benjamín que propició y está relacionado con el alcance de tales consecuencias. Cabe derivar de ello efectos principalmente sobre el alcance de la responsabilidad civil.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de las responsabilidad

En la comisión de los hechos que hemos declarado probados han concurrido, en relación con Miguel , la atenuante de reparación del daño del art. 21,5 del Código, pese a la oposición de la acusación de Benjamín al estimar que una reparación de 4.000 euros resulta 'casi ofensiva'; y en relación con todos los acusados, incluido Benjamín (pese a que la demora obedece en buena medida a la reconversión procesal de la causa tras la calificación jurídica de dicha parte), la atenuante de dilación indebida, actualmente regulada en el art. 21,6 del Código. No concurre la eximente ni semieximente de legítima defensa que postula la defensa de Miguel .

En relación con la reparación del daño, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante, dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , 1323/2009, de 30 de diciembre , y 589/2012, de 2 de julio . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante ' ex post facto ', que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero ; 774/2005, de 2 de junio ; y 128/2010, de 17 de febrero ).

De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9 de abril ; 1237/2003, de 3 de octubre ; y 78/2004, de 31 de enero ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5 de febrero ).

En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija. Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberla evitado. La doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal ( STS 1323/2009, de 30 de diciembre ).

El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada. En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11 de febrero - debe subrayarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo , 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre , el TS ha señalado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Y en lo que respecta a los supuestos de reparación parcial de los efectos del delito, la sentencia 626/2009, de 9 de junio , especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por el TS el efecto atenuatorio de una reparación puramente simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero .

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17 de octubre ; 128/2010, de 17 de febrero ; 589/2012, de 2 de julio ).

En nuestro caso, el ingreso previo al acto del juicio oral de la cantidad de 4.000 euros por parte de Miguel , debe considerarse relevante a los efectos de la atenuante, por más que se trate de una suma enormemente alejada de la que se reclama por la acusación particular de Benjamín , y aun por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. En modo alguno es una reparación simbólica, sino basada en los postulados de dicha parte, que cuestiona la existencia de nexo causal entre la acción de Miguel y las lesiones que por las médicos forenses se asocian a aquella, así como en la necesidad de establecer una compensación con las lesiones sufridas por el propio Miguel , de dar relevancia a la propia conducta de Benjamín , propiciando la agresión (no se olvide que ocurrida dentro del portal de Noemi y Miguel , y una vez entregada la menor) y colocándose en una situación de riesgo para su precario estado de salud.

Es igualmente apreciable, respecto de todos los acusados, pese a la exclusiva invocación de Miguel , la atenuante de dilación indebida. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ( STS 563/2010, de 7 de junio ).

La atenuante de dilaciones indebidas ha sido recogida expresamente en el Código Penal en el número 6º del artículo 21 tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, determinando como supuesto fáctico de su apreciación, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' La propia dicción del artículo se refiere a un retraso de cierta entidad que sea injustificable. La apreciación de la atenuante muy cualificada requiere, por su propia naturaleza, que las dilaciones desborden la calificación de extraordinaria y no respondan a la complejidad de la causa.

En nuestro caso, y como ya hemos aludido antes, la más relevante dilación tuvo lugar a raíz de la adecuación procesal necesaria para dar cauce a la pretensión de la acusación de Benjamín , al calificar los hechos (en el ámbito de un procedimiento abreviado cuyo auto de incoación no impugnó) como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 del Código que, por la pena al mismo establecida, debe ser tramitado por el procedimiento ordinario. Dado que, de una forma acrítica, el auto de apertura de juicio oral (en el procedimiento abreviado) acogió dicho delito, fue precisa la reposición de las actuaciones al procedimiento legalmente previsto, precisamente en garantía de los derechos de las partes, dado el diverso régimen de recursos que de un procedimiento y otro se derivan. En cualquier caso, todo ello ha dado lugar a una relevante prolongación del tiempo para el enjuiciamiento de la causa que da lugar a la estimación de la atenuación con extensión de efecto a todos los encausados en el procedimiento.

La eximente, o subsidiariamente, semieximente, de legítima defensaque por la defensa de Miguel se postula, no será acogida, a tenor de cuanto ya llevamos expuesto sobre el origen y desarrollo de la pelea, que estimamos mutuamente admitida.

El elemento central de la legítima defensa ( STS 389/2013, de 8 de mayo ) es la necesidad de actuar en defensa, situación en la que se encuentra el sujeto ante una agresión ilegítima actual o inminente. Así pues, agresión ilegítima y necesidad de la defensa frente a ella, son elementos imprescindibles, cuya ausencia impide la apreciación de la circunstancia como eximente completa o incompleta. La jurisprudencia ha entendido que no existe agresión ilegítima a los efectos de esta eximente cuando se dan situaciones de riña mutuamente aceptada. Es cierto, no obstante, que los tribunales deben examinar las circunstancias en las que se inició el conflicto, su desarrollo y la posible existencia de cambios cualitativos en la actuación de los contendientes, para evitar el rechazo injustificado de situaciones de defensa ante agresiones de intensidad progresiva ( STS num. 1180/2009 ).

Cierto es, en nuestro caso, que el incidente acaece en el portal de la casa de Noemi y Miguel , y cierto es también que Benjamín admite que ya había entregado a la menor y fue él quien, al escuchar la incitación de Miguel (llamándole despectivamente curro, curroy diciéndole ven para acá), se dirigió a dicho portal. Incluso estima esta Sala razonable considerar que estafa enojado ante la frustración de su propuesta de cambio en las visitas de la menor, pero no por ello nos inclinamos por otorgar completo crédito a la versión de Miguel (según la cual Benjamín se abalanza contra él y tan solo se defiende, para quitárselo de encima), sino que estimamos acreditado que se produjo una situación de riña entre ambos, excluyente por tanto de la eximente, en cualquiera de sus grados, que por la defensa se solicita.

CUARTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

En relación con las indemnizaciones que, de forma recíproca, habrían de abonarse Noemi y Lorena , estimamos aplicable el instituto de la compensación, dada la casi plena igualdad de periodo de curación de las respectivas lesiones leves que se causaron.

En lo que concierne a las lesiones y secuelas de Miguel y de Benjamín , considera esta Sala adecuada, con las matizaciones que se dirán, la aplicación referencial de los criterios contenidos en el baremo de accidentes de circulación, vigente en el año 2.007, según la versión aprobada por Resolución de 7 de enero de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y tomando en consideración el dictamen de las médicos forenses en relación con los respectivos periodos curativos y secuelas descritas.

En el caso de Miguel , le correspondería, según una estricta aplicación, de dicho baremo, la cantidad de 2.324Ž10 euros por los días de curación de sus lesiones. En cuanto a las secuelas, correspondería una suma de 2.931Ž32 euros. Arroja ello un total de 5.255Ž42 €.

En el caso de Benjamín , llama la atención del tribunal, en primer lugar, que se reclame en concepto de gastos de un viaje no realizado, la suma de 2.258 euros (por un viaje de tres días), sin que hallemos en los autos justificación documental alguna del mismo (factura, billetes, reservas, etc). Además, el citado acusado fue dado de alta el mismo día y consta en autos que unos días después realizó un viaje profesional (a un congreso farmacéutico) a San Sebastián. No será por ello atendida dicha reclamación. En segundo lugar, resulta también sorprendente que se reclame en concepto de gastos médicos, la cantidad de 1.702Ž05 euros (folios 200 a 207) cuando dicha cantidad no fue soportada por el reclamante, sino por la entidad con la que tiene concertado un seguro sanitario, por lo que habría de ser ésta quien podría ejercitar alguna acción, careciendo el citado acusado de legimitación para tal reclamación.

Por lo que se refiere a sus lesiones, se ha estimado el periodo curativo en 442 días, 20 de ellos de hospitalización y el resto impeditivos para su trabajo habitual. La aplicación de las mencionadas reglas del baremo arroja por tal periodo una indemnización de 22.487Ž10 euros. En relación con las secuelas, de acuerdo con la puntuación que las médicos forenses establecen, corresponde una cantidad de 40.241Ž40 euros. La suma total por lesiones y secuelas asciende a 62.728Ž50 euros.

Ahora bien, al margen de que la referencia del baremo es puramente orientativa, al no ser de obligada y estricta aplicación el conjunto de reglas contenidas en el mismo a los supuestos, como el presente, de lesiones no producidas como consecuencia de un accidente de circulación, estimamos que las patologías previas del lesionado y la situación de riesgo voluntariamente asumida al enzarzarse en una pelea que bien pudo haber rehuido (simplemente no acudiendo a la llamada-provocación que, según su versión, le dirigió Miguel ) debe tener un reflejo, reductor en este caso, de la indemnización que corresponde a Benjamín . Basta citar en apoyo de esta conclusión tanto el art. 114 del CP como el apartado 7 del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro (RDLeg. 8/2004 de 29 octubre 2004). Según éste, son elementos correctores de disminución en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia médica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias y, además, en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final.

Benjamín padecía una serie de patologías previas, a las que ya hemos aludido, que han condicionado en gran medida el resultado lesivo producido, tal y como también hemos expuesto. Su estado previo a los hechos previsiblemente hubiera sufrido un curso degenerativo, según los peritos examinados. Estimamos por ello que la indemnización que le correspondería debe moderarse en atención a tal estado previo y en atención también a que su conducta insistente, llegando a entrar al portal tras Noemi y Miguel , incitó la agresión mutua que se produjo. Consideramos por ello proporcionada la reducción en torno a un sesenta por ciento de la referida cantidad, atendidas tales circunstancias, fijando como indemnización a su favor la de 25.000 euros por todos los conceptos. Esta cantidad debe ser compensada con la suma de 5.000 euros que fijamos como indemnización a favor de Miguel (y a cargo de Benjamín ). De este modo, establecemos como indemnización a favor de Benjamín y a cargo de Miguel , una vez operada la citada compensación, la suma de veinte mil eurospor todos los conceptos (y de los cuales han sido ya consignados cuatro mil por parte de Miguel ).

QUINTO.- Costas procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso. Aunque las partes ejercen de forma simultánea la acusación particular, no se formula condena en costas de acusación particular contra ninguna de ellas, al ser ambos acusados también condenados. Deberán satisfacerlas por tanto de forma proporcional a las infracciones por las que han sido condenados.

SEXTO.- Determinación concreta de las penas

En relación con la determinación de la pena a imponer a cada acusado, las faltas de lesiones por las que son condenadas Noemi y Lorena estimamos que deben ser sancionadas con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de multa de un mes, si bien moderando la cuota diaria a la cantidad de seis euros.

En relación con la pena a imponer a Benjamín , conforme a lo dispuesto en el art. 147,2 del Código Penal , estimamos proporcionada la sanción de cuatro meses de prisión, dentro de la mitad inferior del marco penal establecido.

Respecto de Miguel , la apreciación de dos atenuantes determina, conforme al art. 66,2 del CP , la rebaja de la pena del tipo básico, estimamos que en un grado, procediendo imponer la pena de nueve meses de prisión, atendida la entidad de la reparación en relación con el resultado producido.

Atendido el desarrollo de los hechos y al carácter mutuo de la agresión, no consideramos procedente establecer una prohibición de aproximación contra alguno de los acusados, y singularmente respecto de Miguel (para quien se solicitaba por la acusación de Benjamín ).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa:

- Miguel , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147,1 del CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño del art. 21,5 del CP y de dilación indebida del art. 21,6 del CP , a la pena de nueve meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales, y a que por indemnice

a Benjamín con la cantidad de veinte mil euros (20.000 €).

- Benjamín , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147,2 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida del art. 21,6 del CP , a la pena de cuatro meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndoledel delito de malos tratos, del delito de amenazas y de la falta de injurias de los que era también acusado. Se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

- Noemi , como autora penalmente responsable de una flata de lesiones prevista y penada en el art. 617,1 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida del art. 21,6 del CP , a la pena de multa de un mes,a razón de seis eurosde cuota diaria, con arresto subsidiario en caso de impago por insolvencia. Se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales, correspondientes a un juicio de faltas.

- Lorena , como autora penalmente responsable de una flata de lesiones prevista y penada en el art. 617,1 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida del art. 21,6 del CP , a la pena de multa de un mes,a razón de seis eurosde cuota diaria, con arresto subsidiario en caso de impago por insolvencia. Se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales, correspondientes a un juicio de faltas.

Firme que sea esta resolución, hágase entrega a Benjamín , en concepto de parte de la indemnización, de la cantidad de cuatro mil euros consignados para pago por Miguel .

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.