Sentencia Penal Nº 593/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1037/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0019403

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1037/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 239/2011

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

SENTENCIA Nº 593/14

En Madrid, a 16 de julio de dos mil catorce.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 239/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, seguido de oficio por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra el acusado Anselmo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia de fecha uno de marzo de 2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y el acusado, representado por el Procurador don Cecilio Castillo González. Siendo ponente la Ilma. Sra. Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Parla dictó en fecha 20 de febrero de 2004 sentencia en el procedimiento de medidas definitivas de guarda y alimentos 395/2003, instada por Doña Elisabeth contra don Anselmo , en la que establecía las medidas reguladoras de la relación paternofilial de aquéllos respecto de sus hijos Ezequias , nacido el NUM000 de 1997, y Nicolasa , nacida el NUM001 de 1999, entre ellas: 1º.- La atribución de la guarda y custodia de los menores a doña Elisabeth y 6º.- La obligación impuesta a don Anselmo de abonar a Elisabeth , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designara doña Elisabeth , con efectos desde la notificación de la sentencia, la suma de 180 euros por cada uno de los hijos (total 360 euros), cantidad que sería actualizada anualmente según el índice de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística y la mitad de los gastos extraordinarios necesarios no sufragados por la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Don Anselmo , conociendo su obligación de asistencia económica paterno filial y teniendo capacidad económica para hacer frente a la misma, dejó de abonar la pensión de alimentos establecida judicialmente desde abril de 2008 hasta la actualidad, quedando acreditado que desde dicho mes abonó en agosto de 2008 la cantidad de 500 euros, en diciembre de 2013 la cantidad de 350 euros, en enero de 2014 la cantidad de 280 euros y en febrero de 2014 la cantidad de 180 euros.

No ha quedado probado que doña Elisabeth comunicara a don Anselmo la necesidad de cubrir gastos extraordinarios determinados y el importe de los mismos.

TERCERO.- Doña Elisabeth instó ejecución forzosa de la sentencia de medidas definitivas en reclamación de la pensión de alimentos impagada en la que se ha hecho efectivo a favor de la actora el pago de la cantidad de 700 euros.

CUARTO.- En la tramitación de la causa contra don Anselmo no han transcurrido periodos de inactividad procesal que alcancen los tres años, pero se ha dilatado dicha tramitación de forma extraordinaria e indebida durante cinco años y cuatro meses, con absoluta paralización entre la diligencia del Juzgado de Instrucción 3 de Parla de 2 de junio de 2011, por el que se declaró finalizada la fase intermedia y se acordó la remisión de la causa para enjuiciamiento, y el auto de este Juzgado de 10 de enero de 2014 , por el que se admitió la prueba, sin que tal dilación haya sido atribuible al acusado Sr. Anselmo ni a la complejidad de aquélla'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Condeno a don Anselmo , con DNI NUM002 , nacido en Fuente Palmera (Córdoba) el día NUM003 de 1967, hijo de Vidal y Melisa , sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, previsto y penado en el art. 227 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, al amparo del art. 21.6º del CP , a la pena de TRES MESES DE MULTA con cuota diaria de cuatro euros, lo que suma un total de TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360 euros), con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , en caso de impago. Y con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil don Anselmo abonará la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, a cuyo efecto se recabará certificado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Parla de las cantidades por las que se despachó ejecución, a qué meses correspondían, y los pagos realizados a la ejecutante, y se requerirá a doña Elisabeth y don Anselmo la presentación de documentos justificativos de cualquier pago efectuado, con la actualización anual de las sumas adeudadas según el Indice de Precios de Consumo'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Anselmo se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicitó la absolución del artículo 227.1 del C.P . por falta de dolo, máxime donde ya existe un procedimiento civil de reclamación de cantidad sobre estos hechos y se vienen obteniendo cantidades vía embargo.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita el recurso que se proceda a la absolución del acusado por el que ha recaído condena con base en el artículo 227.1 del código Penal , por falta de dolo, máxime donde ya existe un procedimiento civil de reclamación de cantidad sobre estos hechos y se vienen obteniendo cantidades vía embargo.

Lo que sustenta esencialmente en que nos encontramos ante un pago parcial debido a la imposibilidad económica de pagar mayor cantidad de dinero, sin poner en peligro las propias necesidades del acusado. No existiendo por tanto una voluntad decidida y rebelde de incumplir una obligación alimentaria para con sus hijos, sino ante una imposibilidad material de hacerlo, faltando por tanto elemento subjetivo, el dolo, del injusto. Al tiempo que manifiesta que doña Elisabeth ya ha reclamado las cantidades que se adeudan a través del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Parla, que llevó el procedimiento de medidas Juicio Verbal 395/2003, tal y como manifestó en el acto del juicio oral, habiendo conseguido embargar y percibir cantidades por esa vía, por lo que si no se pudo en su día embargar más dinero efectivo ni bienes era porque el acusado no disponía de los mismos. No existe por tanto razón para acudir al procedimiento penal cuando no concurre ningún tipo de dolo en el mismo.

SEGUNDO.-Procede desestimar, sin embargo, los motivos del recurso.

Si bien el Tribunal Constitucional, ya en la STC 167/2002 , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, STC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Cr . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .'.

Y el supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (STC 172/97 , Fundamento Jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ). Ello es así sólo cuando se acredite cumplidamente que se ha incidido en un manifiesto y patente error en la interpretación de la prueba o en la valoración de la misma, por tratarse de una inferencia irrazonable, que hace posible en tales casos que el tribunal de apelación revise la apreciación probatoria apreciada por el juez a quo.

Lo que no acontece en el caso examinado en el que, al contrario de lo que se aduce en el escrito de interposición del recurso, se ha vertido en el acto de celebración del juicio prueba válida de contenido incriminatorio suficiente para permitir acreditar la concurrencia de la conducta desplegada por el acusado del dolo requerido para la comisión del delito de abandono de familia por impago de pensiones tipificado en el artículo 227.1 del código Penal .

Las pruebas que ha tomado en consideración el juez a quo para concluir que dicho acusado, de modo voluntario, pese a tener una situación económica que le posibilitaba haber adoptado una conducta opuesta, decidió incumplir con la obligación impuesta en la sentencia de abono de la pensión alimentos a favor de sus hijos, desde abril de 2008, al haber quedado acreditado que desde dicho mes solo abono en agosto de 2008, 500 euros, en diciembre de 2013, 350 euros, en enero de 2014, 280 euros, y en febrero de 2014, 180 euros. Lo que vino a reconocer el acusado al prestar la declaración judicial que obra en los folios 35 y 36 de la causa, declaración traída al juicio oral por la vía del interrogatorio practicado al mismo, de que no pagó aunque lo trate de justificar en ejercicio de su derecho de defensa ex art 24 CE , en que muchos meses se quedaba con los críos, y que 'no paga desde el mes de septiembre de 2008 porque tenía a los niños abandonados y el dinero que le pasaba no lo empleaba en ellos'. Habiendo contestado a preguntas de su letrado haber estado percibiendo dinero en concepto de prestación por desempleo durante dos años, que cobraba 1.050 euros. Que en 2009 le despidieron, y estuvo en paro desde 2009 a 2011.

Pues bien, a pesar de que el acusado refiera haber cobrado 1.050 euros durante los dos años referidos, debiendo abonar la cantidad mensual de 360 euros en concepto de derecho de alimentos para sus hijos, mediante la prueba testifical prestada por doña Elisabeth , ha entendido cumplidamente acreditado el juez a quo que cumplió el pago de la pensión hasta marzo de 2008, y a partir de ese mes le dejó de pagar. Determinaron que le pagaría 500 euros hasta ponerse al día, en agosto de 2008 le pagó 500 euros, pero fue lo último que pagó. En diciembre de 2013 le pagó 350 euros, en enero 2014, 280 euros, en febrero 2014, 180 euros, y por el embargo de los bienes ha recibido 700 euros. A lo que se une el certificado de la vida laboral del acusado, del que ha extraído el juzgador que el acusado en fecha 9/12/2008 -fecha de certificado de vida laboral -trabajaba desde febrero de 2002 en la empresa Inyma Construcciones y Proyectos SA, sin que a la fecha del informe hubiera causado baja, empresa en la que llevaba en situación de alta 2.504 días. Por lo que cuando dejó el acusado de abonar la pensión de alimentos, abril de 2008, continuaba trabajando en dicha empresa, y aun cuando como aduce hubiera quedado en diciembre de 2008 en situación laboral de desempleo -lo que no ha acreditado-, ya se había consumado meses atrás la conducta típica. Sin que instara procedimiento alguno de modificación de las medidas establecidas en el proceso de familia resuelto por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Parla, para lo que si no tenía medios hubiera podido solicitar letrado y procurador del turno de oficio. Resultando patente que la voluntad de pago de la pensión de alimentos no deriva de una situación de necesidad porque no rebajó el importe de la pensión en función de los nuevos ingresos, sino que dejó de pagar la totalidad de la pensión de alimentos fijada, lo que significa dejar a sus hijos en la situación de desamparo económico absoluto. Sin que afecte más que a la responsabilidad civil derivada del delito lo aducido por la defensa del acusado, la existencia de un procedimiento civil de reclamación de cantidad en la que se haya obtenido alguna cantidad en vía de embargo.

El artículo 227 del código Penal , sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio (......).

Una vez rebasado el tiempo mínimo referido, la omisión del pago en los meses posteriores -o el pago parcial en cuantía no relevante de los mismos, pudiendo hacerlo- ha de ser catalogada, dada su naturaleza de delito permanente ( STS 1974/1992,de 21-9 ) integrado por una sola unidad típica de acción, como una intensificación del ataque al bien jurídico por su prolongación en el tiempo que -independientemente de poderse tomar en consideración al individualizar la pena-, en lo que tiene repercusión es en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito ( art.227.3 CP ).

Al haber existido en el caso examinado prueba cumplidamente suficiente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia respecto del elemento del delito en el que se centra el motivo del recurso, que ha sido razonada y razonablemente valorada por el juzgador a quo ante la que se ha celebrado el juicio, que al haber practicado la inmediación probatoria, es a quien le corresponde dicha función ( art. 741 LECrim .), procede su desestimación.

TERCERO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anselmo , contra la sentencia de fecha uno de marzo 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe , que procede confirmar, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo acordado.