Sentencia Penal Nº 593/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1030/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
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Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7008091
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1030/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 82/2015
Apelante: D./Dña. Patricia
Procurador D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO
Letrado D./Dña. MIRIAM RAMOS GARCIA
Apelado: D./Dña. Fidel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO
Letrado D./Dña. VALENTIN RODRIGUEZ GOMEZ
SENTENCIA Nº 593/2018
ILMAS SRAS.
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 1030/2018, el
recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. MARÍA YOLANDA ORTIZ ALFONSO,
en nombre y representación de Patricia , contra sentencia de fecha tres de abril de 2018 dictada por el
Juzgado Penal nº 3 de Madrid ; habiendo sido parte en él la mencionada recurrente, Patricia , a través de su
representación procesal, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y al resto de las partes
personadas, impugnando el recurso tanto el Ministerio Público como Fidel , por medio de su representación
procesal, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha tres de abril de 2018 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: '
PRIMERO. El acusado Fidel , con DNI NUM000 , nacido en Zaragoza el NUM001 de 1948, sin antecedentes penales, estuvo casado en régimen de gananciales con Patricia y constituyó el 7 de marzo de 1988 la sociedad INVESDENTS, SA (posteriormente SL), siendo el acusado administrador único de la misma, y socios su esposa y él mismo. El capital social de la sociedad, de carácter meramente patrimonial, estaba constituido por dos locales comerciales ubicados en la calle Fortuny, 51, donde se ubica la CLÍNICA SALAGARAY en la que el acusado ejercía su profesión de odontólogo.

Las relaciones entre el matrimonio empezaron a deteriorarse a partir del año 2002, derivando hacia un procedimiento contencioso de divorcio que se inició por demanda presentada el 11 de octubre de 2007 y terminó con sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcobendas, de fecha 8 de julio de 2010 , que fijó una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales sin límite temporal, atendida la edad de Patricia y teniendo en cuenta, tal y como había alegado en el procedimiento el acusado, que el patrimonio ganancial era cuantioso y que tras su liquidación asumiría una posición más ventajosa.

El acusado, con el evidente fin de reducir el patrimonio ganancial que debía ser liquidado y cuya mitad pertenecía a Patricia , vendió en calidad de administrador único de la sociedad INVESDENTS, SL a su madre, Elvira , hoy fallecida, de 88 años de edad en el momento de los hechos, quien no desarrollaba actividad económica alguna, el local comercial número 6, sito en calle Fortuny, 51, de Madrid.

La compraventa se formalizó en escritura pública de 24 de junio de 2009, haciendo constar el precio de 600.000 euros de los que 282.300'32 se declararon recibidos y aplicados a la cancelación de dos préstamos hipotecarios, y 125.000 € se retuvieron por la parte compradora para pago de gastos e impuestos. Los restantes 192.699'68 € se dejaron pendientes de pago aplazado, sin intereses, en un plazo de 24 meses.

La compraventa se formalizó con pacto de retroventa, según el cual INVESDENTS, SL se reservaba el derecho de recuperar el local vendido, reembolsando a la parte compradora las cantidades entregadas, más gastos e impuestos, pacto vigente desde el 23 de mayo de 2011 al 23 de junio de 2011.

A pesar de la citada compraventa, la situación de hecho no cambió en absoluto.

La venta se realizó sin conocimiento de Patricia , y no se ha acreditado el pago del precio ni el destino de las cantidades recibidas, causando un grave perjuicio a la sociedad.



SEGUNDO. El acusado, en su calidad de administrador único de INVESDENTS, SL, emitió en momento no determinado, pero anterior y cercana al 7 de septiembre de 2011, certificaciones que fechó los días 12 de junio de 2006, 11 de mayo de 2007 y 20 de abril de 2008, que fueron presentadas al Registro Mercantil, en las que se aseguraba haber celebrado Junta General Ordinaria de la sociedad INVESDENTS, SL y la existencia de un acta firmada por todos los asistentes, además de haberse adoptado por unanimidad los acuerdos que se certifican en las mismas, a pesar de que no se celebró ninguna Junta en las fechas indicadas, habiéndose emitido dicho certificado por el acusado a sabiendas de su falsedad, sin conocimiento ni consentimiento de Patricia .



TERCERO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 12 de marzo de 2015 hasta el 9 de junio de 2016. Y desde el 7 de julio de 2016 hasta el 29 de junio de 2017.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'SE ABSUELVE a Fidel del DELITO DE ESTAFA por el que ha sido acusado.

SE CONDENA a Fidel como autor penalmente responsable de un DELITO SOCIETARIO, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y SE CONDENA a Fidel como autor penalmente responsable de un DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y TRES MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil se declara la nulidad de la escritura de compraventa del local comercial número seis, situado en la primera planta, debajo de la vivienda letra C de la segunda planta, del edificio sito en calle Fortuny, 51, de Madrid, otorgada ante Notario el 24 de junio de 2009, en que figura como vendedora INVESDENTS, SL, representada por Fidel , y Elvira en calidad de compradora. Con la consiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad. Correrá a cargo de Fidel el abono de impuestos y gastos registrales que se deriven.

Todo ello con expresa imposición a Fidel de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas dos terceras partes de las costas de la acusación particular, con declaración de oficio del resto.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, y al resto de las partes personadas, se presentaron escritos de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente invoca como motivo del recurso error en la calificación de los hechos por entender que concurre el delito de estafa por contrato simulado junto con el delito de falsedad en documento oficial y delito societario, mostrándose conforme con el relato de hechos probados y la valoración de la prueba de la sentencia recurrida.

En el recurso se afirma que pese a que la condena es por un delito societario del art. 252 del C.P . lo que básicamente concurre es un delito de estafa por contrato simulado penado en el art. 251.3º del C.P . junto con el referido delito societario que debe penalizarse como un delito distinto o como un ilícito subsumible en el delito de estafa por contrato simulado el cual conlleva una pena mayor, tal como sostenían el Ministerio Fiscal y la parte recurrente como acusación particular, todo ello sin perjuicio de que ambos coincidiesen con el Juzgado a quo en que el acusado habría cometido además un delito de falsedad en documento oficial.

Se alega que la discrepancia proviene del error que contiene la sentencia respecto a los elementos que estima necesarios para integrar el tipo penal de la estafa por contrato simulado, considerando que es imprescindible el requisito del engaño dirigido a la víctima capaz de producir error. La parte recurrente afirma que, muy al contrario, y según Jurisprudencia unánime, el delito de estafa por contrato simulado del art. 251.3º del C.P . es un delito de estafa impropio que posee una estructura especial y por completo diferenciada de la estafa genérica que es la que exige el engaño sobre la víctima.

Como consecuencia de la errónea apreciación en torno a los elementos que han de integrar el delito de estafa por contrato simulado, según la parte recurrente la sentencia infringe los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción absorción y alternatividad del art. 8 del C.P . así como los arts. 251.3 y 293 del C.P . que son de pertinente aplicación para la tipificación de los hechos enjuiciados.

Se considera que la calificación que realiza el Juzgado de los hechos, pura y simplemente como un delito societario es insuficiente para abarcar y explicar los hechos probados ya que sólo refleja una mínima parte del abuso de facultades cometido por el acusado para llevar a cabo los restantes ilícitos manteniendo que la genérica descripción que recoge el art. 252 del C.P . no implica el hecho ilícito más destacado del contrato simulado.

Por otra parte y respecto a que el art. 252 del C.P . resulte de aplicación en el ámbito de las sociedades mercantiles en virtud del art. 8.1 del C.P . se afirma que se olvida que el contrato simulado no ha perseguido en realidad la merma patrimonial de INVESDENTS SL, lo que de acuerdo con el art. 252 del C.P . tendría que haber sido el fin perseguido por el delito, sino, como se entiende en la propia sentencia, perjudicar a la exesposa, la recurrente Dª Patricia , limitando su volumen de reparto y grado de participación en cuanto a los bienes que deberían formar parte de la sociedad conjunta de gananciales, lo que se describe en el relato de hechos probados.

Se alega en el recurso que en el presente supuesto concurren todos los elementos del contrato simulado del art. 251.3º del C.P ., esto es la celebración de un contrato simulado de compraventa entre el acusado y su madre; el perjuicio económico para la recurrente que de esta forma perdía el 50% de sus derechos económico- patrimoniales sobre el inmueble de cara al reparto de la sociedad ganancial, obteniendo el acusado la ventaja patrimonial que representaba apropiarse de la totalidad del local al fallecimiento de su madre; y el dolo o intención del autor del ilícito de perjudicar a la recurrente lo que recoge la sentencia y que queda acreditado por la falta de ejercicio del pacto de retroventa que contenía la escritura pese a no haberse abonado el precio por la compradora. Todo ello además de haber omitido el acusado, en su condición de administrador único de INVESDENTS SL el deber de informar para obtener el necesario consentimiento en la Junta de socios, lo que constituye la existencia de otro delito penalizado en este caso por el art. 293 del C.P ..

Por ello la parte recurrente mantiene que el acusado debe ser condenado por tres delitos diferenciados, un delito de estafa por contrato simulado del art. 251.3º del C.P ., un delito societario del art. 293 del C.P . y un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 392.1 y 390.1 2º del C.P ..

En respuesta a esta primera cuestión hay que comenzar por decir que la parte ahora recurrente admite el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y la valoración de la prueba que en ella se realiza y la discrepancia y argumentación de la misma se refiere exclusivamente a que en la sentencia se considera que el otorgamiento por parte del acusado de un contrato de compraventa simulado del local 6 de la calle Fortuny 51 de esta Capital se considera constitutivo de un delito societario del hoy derogado art. 295 del C.P ., estando subsumida la conducta en el actual art. 252 del C.P . mientras que la parte recurrente entiende que ello es constitutivo de un delito de la denominada estafa impropia del art. 251.3º del C.P ..

Lo anterior significa que no cabe entrar en si, además, el acusado ha cometido un delito de omisión del deber de información a los socios del art. 293 del C.P . que no se recoge en los hechos probados de la sentencia recurrida, ni tampoco otras posibles conductas que pudieran ser por sí mismas constitutivas de delito societario del art. 252 del C.P ., ya que el relato fáctico sólo se expresa que la venta del inmueble se realizó sin conocimiento de Patricia , lo que obviamente no puede ser constitutivo de dicho delito cuya posible comisión no se analiza en la sentencia, y sin que en el recurso se alegue nada al respecto, por lo que en modo alguno cabría, como se pretende, la condena del acusado por ese delito societario del art. 293 del C.P . ni tampoco por un delito del art. 252 del C.P . por conductas diferentes del otorgamiento del contrato de compraventa.

La cuestión por lo tanto se reduce a valorar si la venta de un inmueble propiedad de la sociedad INVESDENTS SL de la que, son socios el acusado y la recurrente, quienes estuvieron casados, y de la que el primero es administrador único, a la madre del mismo es constitutiva de un delito de estafa del art. 251.3º del C.P . como pretende la parte recurrente, o de un delito societario del anterior art. 295 del C.P . y actual art. 252 del C.P . como se entiende en la sentencia recurrida.

En el presente supuesto lo que el juez a quo declara probado es que el acusado era administrador de la sociedad INVESDENTS SA, de la que eran socios su esposa en el momento de su constitución y él mismo y que la sociedad era meramente patrimonial, estando constituido su capital social por dos locales comerciales ubicados en la calle Fortuny 51. Precisamente uno de esos dos locales es el objeto del contrato de compraventa que la parte recurrente considera que es simulado, que se formalizó en escritura pública y por medio de la cual el acusado como administrador único de la referida sociedad vendía a su madre dicho local considerando el Juzgador que dicha venta se realizó sin el consentimiento de la recurrente y que no se ha acreditado que se pagara el precio acordado en la escritura ni el destino de las cantidades recibidas. Se hace constar en el relato fáctico que ello le causó un grave perjuicio a la sociedad aunque también que la finalidad de la celebración de dicha compraventa era reducir el patrimonio ganancial que debía ser liquidado y cuya mitad pertenecía a la recurrente.

Partiendo de lo anterior el Juzgador descarta que dichos hechos sean constitutivos de un delito de estafa impropia del art. 251.3º del C.P . que castiga al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado porque entiende que en los hechos cometidos por el acusado no medió engaño para producir error que permitiera al acusado realizar un acto de disposición en perjuicio de Patricia . Considera además el juez a quo que el específico ámbito en que el acusado cometió los hechos lleva a considerar subsumible su conducta en el delito del art. 252 del CP 'tanto desde el enfoque fáctico del juicio de inferencia, como del juicio de tipicidad y de especialidad, relacionado con el principio de especialidad (regla establecida en el art. 8 1ª del C.P .).

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en sentencias como la de 22 de diciembre de 2014 explica que 'los comportamientos que se alojan en el art. 251 son estafas especiales por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno. Conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien del que se carece de cualquier facultad civil para llevarlas a cabo, perjudicando a un tercero, o disponer de una cosa como libre, estando en realidad gravada, o gravándola después, antes de la definitiva transmisión al adquirente, incluso otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, son comportamientos especiales, previstos de forma histórica por el Código penal, como constitutivos de estafas, que encajan en la definición general del art. 248.1 del mismo'.

Los requisitos precisos para la apreciación de esta conducta delictiva se recuerdan en la STS del 26 de junio de 2015 que recoge la doctrina al respecto: 'Conforme a la STS núm. 888/2010, de 27 de octubre , la jurisprudencia exige para la apreciación de esta figura delictiva ( SSTS. 383/2002 de 6 de marzo , 1348/2002 de 18 de julio ) los siguientes requisitos: a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b) desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción'.

En esta misma sentencia se recuerda que en la Jurisprudencia expuesta se considera 'en concordancia con la doctrina que nos hallamos ante una estafa impropia teniendo en cuenta que el engaño no determina el perjuicio a través de un acto de disposición, sino que es el mismo acto de disposición lo simulado o fingido en el contrato'. Es cierto por lo tanto que en los casos de estafa impropia el engaño no produce el desplazamiento patrimonial sino que va implícito en el propio acto fraudulento.

El art. 252 del C.P . por el que el acusado es condenado, tal como expone el juez a quo en la sentencia recurrida y entiende la Jurisprudencia, recoge supuestos que antes se contemplaban en el art. 295 del C.P .

pero es de una concepción más amplia tanto respecto del sujeto activo del delito como en cuanto a la conducta imputable al mismo.

El referido precepto, introducido por la LO 1/2015, se castiga la administración desleal no sólo del administrador de una sociedad sino de cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, bien emanadas de la ley, encomendadas a la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, siendo la conducta típica el excederse en su ejercicio causando un perjuicio al patrimonio administrado.

No se trata ya propiamente de un delito societario, y de hecho no está incluido en el Capítulo XIII del Título XIII, del Libro II del C.P. que regula los delitos societarios, sino en el Capítulo VI de dicho Libro y Título, que recoge las defraudaciones y entre la estafa y a la apropiación indebida, determinándose las penas con remisión a lo dispuesto para las mismas en los arts. 249 y en su caso 250 del C.P .. Ello implica también que se configura como un delito público sin que sea preciso dejando el requisito de perseguibilidad de denuncia del perjudicado exigido en el artículo 296 CP para los delitos societarios.

Por otra parte hay que decir que en la anterior redacción del C.P. y en relación con el art. 295 del C.P .

la Jurisprudencia diferenciaba el delito de administración desleal de otros tipos penales como la apropiación indebida por el hecho de que el administrador haya o no actuado en ejercicio de sus funciones aunque se haya excedido de las mismas. Así ha declarado la Sala 2ª del Tribunal Supremo en numerosas resoluciones como la Sentencia 700/2016 de 09 de septiembre de 2016 en la que se expone la diferencia entre ambos tipos penales de manera que no se trata de un concurso de normas sino de conductas diferentes: 'Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).

De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas.

Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario...

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado'.

Para la aplicación de lo anterior al supuesto examinado hay que partir, no obstante de que como se ha dicho en la actualidad el art. 252, que absorbe conductas que antes estaban incluidas en el art. 295 del C.P .

no es un delito societario sino una forma de defraudación especialmente prevista para los administradores de patrimonio ajeno y situado, precisamente a continuación del art. 251 que sanciona las estafas impropias.

En el presente caso, como interpreta el juez a quo el bien inmueble transmitido no pertenece formalmente a la recurrente y al acusado sino a la sociedad en la que ambos tienen participación y hay que entender que el utilizar sociedades para que figuren como titulares de los bienes, lo que puede producir beneficios, por ejemplo fiscales, implica el acatamiento de las normas que regulan tales sociedades y que por lo tanto la administración de las mismas le corresponde a quien formalmente figure como administrador. Ello conlleva también que si el administrador incumple sus obligaciones y su conducta es constitutiva de delito, el precepto aplicable es el que en el C.P. se recoge específicamente para ello.

Hay que tener en cuenta además que el perjuicio patrimonial como consecuencia de la fraudulenta operación de compraventa se le causa a la sociedad, no a la recurrente sin perjuicio de que ello de forma indirecta pueda repercutir en lo que tuviera derecho a percibir de la liquidación de dicha sociedad, no de la sociedad de gananciales, puesto que lo que ella ostenta es una participación, junto con el acusado, en INVESDENTS SA. Hay que recordar también que si el bien transmitido no perteneciera a la sociedad y fuera titularidad conjunta del acusado y la recurrente y estuviera integrado directamente en la sociedad de gananciales el acusado no habría podido realizar la compraventa sin el consentimiento de la recurrente.

Igualmente hay que tener en cuenta que no es el acusado quien directamente se apropia del bien sino que se lo vende a su madre de la que hay que entender era heredero por lo que su beneficio personal en la operación sería de forma indirecta.

Finalmente y dado que, como se declara probado, la compraventa se formalizó con un pacto de retroventa, que no se ejerció con posterioridad, ni siquiera puede admitirse que la intención de la compraventa fuera extraer definitivamente el bien de la sociedad.

Por ello se comparte con el Juzgador que lo que hace el acusado en el presente supuesto es excederse de sus facultades como administrador de la sociedad realizando una compraventa por la que dispone fraudulentamente de los bienes de la sociedad, lo que con anterioridad a la actual redacción del C.P. era constitutivo de un delito societario de administración fraudulenta del art. 295 del C.P . y ahora lo es de un delito del art. 252 del C.P . que sanciona expresamente como una defraudación por administración desleal la conducta de quien teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno como evidentemente lo es el administrador de una sociedad, las infrinjan excediéndose en las mismas causando un perjuicio al patrimonio administrado como sucede en el presente caso en el que el acusado vende en su calidad de administrador de un bien propiedad de la sociedad a su propia madre extrayendo por lo tanto ese bien del patrimonio social y causándole un perjuicio a la sociedad, desestimándose por ello el primer motivo del recurso.



SEGUNDO .- En segundo lugar se alega vulneración del art. 21.6º del C.P . y art. 14 de la CE por entender que no concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que aplica la sentencia disminuyendo la pena para los dos delitos por los que el acusado es condenado en un grado y escogiéndose el límite inferior de dicha disminución, basándose en que han existido períodos de paralización del procedimiento que sumados han llegado a los dos años y seis meses.

Se mantiene en el recurso que no se ha tenido en cuenta para ello el considerable volumen que ha alcanzado la causa, de cinco tomos, ni la complejidad de la misma, por los delitos investigados y porque había dos acusados, si bien la madre del condenado falleció al finalizar la instrucción. Tampoco se han tenido en cuenta según la recurrente, la infinidad de recursos interpuestos por los acusados y que todo ello implica que el período de tiempo transcurrido desde la presentación de la querella hasta el dictado de la sentencia, inferior a siete años, es un tiempo razonable para su tramitación, no pudiendo afirmarse de ningún modo que en los períodos de supuesta paralización de la causa se haya producido una inactividad absoluta o injustificada tal como lo considera la Jurisprudencia.

Por ello se interesa que no se aprecie tal circunstancia y se le imponga al acusado las penas correspondientes dentro de los márgenes previstos para los delitos cometidos.

Para la resolución de lo anterior hay que tener en cuenta que tras la reforma introducida en la LECr por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el art. 790 establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' y en el párrafo 4 de dicho precepto se dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 792 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

En el presente supuesto el juez a quo considera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada porque el procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 12 de marzo de 2015 hasta el 9 de junio de 2016 y desde el 7 de julio de 2016 hasta el 29 de junio de 2017 y lo que se rebate es la valoración que ha realizado el Juzgador de esos dos años de paralización, por lo que no suponiendo la conclusión a la que de la prueba practicada al respecto un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, este Tribunal no puede de acuerdo con lo anteriormente expuesto, agravar la sentencia condenatoria del acusado, desestimándose también este segundo motivo del recurso.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Yolanda Ortiz Alfonso en representación de Dª Patricia contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid, de fecha 3 de abril de 2018, en Juicio Oral nº 82/15 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.