Sentencia Penal Nº 593/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 323/2019 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 323/19

Procedimiento Abreviado 500/17

Juzgado Penal 13 Barcelona

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Ilmos. Presidentes:

D. José Luis Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

SENTENCIA Nº 593/2021

Barcelona, veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Emilio que estuvo representado por el procurador D. Marc Tarragó Freixa y asistido por la Letrada Mar Fernández Cifuentes contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2019 por el Juzgado Penal 13 Barcelona en el Procedimiento Abreviado 500/17, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando el Magistrado José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia dictada el 4 de marzo de 2019 por el Juzgado Penal 13 Barcelona en el Procedimiento Abreviado 500/17es la siguiente:

'Que condeno al acusado Emilio, como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce meses de multa con cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Condeno asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

En el orden civil le condeno a indemnizar a María Virtudes en la cantidad correspondiente a las pensiones impagadas a que se refieren los hechos probados de la presente resolución, con más la cantidad correspondiente a las actualizaciones periódicas correspondientes en virtud de la variación del IPC desde 2005 hasta 2015, a determinar en ejecución de sentencia y los intereses legales.'

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados en la sentencia son los siguientes:

'Ha resultado probado que por sentencia de procedimiento de guarda y custodia de fecha 20 de diciembre de 2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001, se establecía la obligación de que el acusado en el presente procedimiento Emilio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa abonara la cantidad de 150 euros mensuales a María Virtudes, en concepto de alimentos para la hija común menor de edad, actualizables conforme a las variaciones del IPC.

Pese a conocer perfectamente esa obligación, el acusado no ha satisfecho cantidad alguna en concepto de pensión desde enero de 2006 hasta noviembre de 2015 sin que su situación económica le impidiera dicho cumplimiento, al menos parcial.'

TERCERO.-Marc Tarragó Freixa interpuso el 26 de marzo de 2019 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite, el Ministerio Fiscal presentó escrito el 4 de noviembre de 2019 oponiéndose a su estimación.

Acordada la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las mismas tuvieron entrada en esta Sala en fecha de 7 de enero de 2020, procediéndose a la designación de Ponente, y a celebrar la deliberación, votación y fallo el 29 de octubre de 2021.

Hechos

ÚNICO.-No admiten como tales los que recoge la sentencia de instancia:

Ha resultado probado que por sentencia de procedimiento de guarda y custodia de fecha 20 de diciembre de 2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001, se establecía la obligación de que el acusado en el presente procedimiento Emilio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa abonara la cantidad de 150 euros mensuales a María Virtudes, en concepto de alimentos para la hija común menor de edad, actualizables conforme a las variaciones del IPC.

Pese a conocer perfectamente esa obligación, el acusado no ha satisfecho cantidad alguna en concepto de pensión desde enero de 2006 hasta noviembre de 2015 sin que su situación económica le impidiera dicho cumplimiento, al menos parcial.'

El procedimiento ha quedado paralizado por causas no imputable a Emilio entre el 18 de diciembre de 2015 en que se acordó la averiguación domiciliaria del acusado a través del Punto Neutro Judicial con resultado negativo y el 26 de abril de 2016 en que se le localizó, y entre el 13 de noviembre de 2017 en que el Juzgado Pernal recibe las actuaciones del Juzgado de Instrucción para la celebración del juicio, y el 23 de enero de 2019 en que se dictan auto de admisión de prueba para el juicio y diligencia de ordenación señalando el mismo para el 26 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente alega en su recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba que infringe el principio de 'in dubio pro reo' y vulnera su derecho a la presunción de inocencia, y ello en tanto que de la prueba practicada resulta que nunca tuvo voluntad de no pagar las pensiones. En concret, el recurrente alega:

* Que la denunciante no facilitó el pago de las pensiones y aceptó con ello, tácitamente, su falta de pago por el ahora recurrente y su renuncia al cobro de las mismas. El recurrente sostiene que la denunciante se situó en paradero desconocido con la hija común sin facilitarle el número de cuenta donde ingresar las pensiones ni modo que le permitiera contactar con ella, y no reclamó las pensiones sino hasta la interposición de la denuncia (el 20 de octubre de 2015) que dio lugar al presente procedimiento. El recurrente sostiene que esto es lo que él ha mantenido de modo constante y sin contradicciones desde el primer momento del procedimiento, y que resulta corroborado por lo expuesto en juicio por la denunciante respecto a que no quería que el recurrente se relacionara con su hija, y por lo también manifestado en juicio por la hermana de la denunciante respecto a que el recurrente le preguntaba por aquella.

* Que el recurrente carecía en cualquier caso de capacidad económica para hacer frente al pago de las pensiones en la época en que se le reclama. Ello en primer lugar por carecer de ingresos económicos suficientes en tanto que trabajó por cuenta ajena hasta el 4 de noviembre de 2008, que cobró únicamente una prestación por desempleo desde el 13 de noviembre de 2008 hasta el 12 de noviembre de 2012, y luego el subsidio de desempleo desde el 13 de noviembre de 2013 al 12 de mayo de 2012, que después trabajó solo durante 46 días en el 2013, y no consiguió trabajo estable sino a partir del 19 de julio de 2016. En segundo lugar porque tenía que hacer frente a los gastos de su nueva familia, habiendo contraído matrimonio con su nueva pareja el 22 de agosto de 2006, y nacido de esta nueva relación dos hijos en fechas de NUM000 de 2008 y de NUM001 de 2009.

* Que el recurrente ha pagado la pensión desde que se dictó sentencia de modificación de medidas el 10 de enero de 2018, y se le facilitó con motivo de tal procedimiento un número de cuenta corriente donde hacerlo, y en tanto que entonces sí disponía de ingresos para hacerlo.

El recurrente alega, de manera subsidiaria, la vulneración del principio de proporcionalidad por falta de aplicación del atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, y que sostiene que concurre dado el tiempo injustificado de duración del procedimiento desde que se practicó su interrogado como investigado en instrucción en fecha de 17 de noviembre de 2015.

El recurrente también alega de modo subsidiario la infracción de ley por no aplicación de la prescripción del artículo 121.21 del Código Civil de Cataluña (ley 29/2002del 30 de diciembre) en tanto que reclamándose pensiones devengadas desde enero de 2006, sin embargo, la denuncia no se interpuso hasta el 20 de octubre de 2015.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso alegando que la rectificación de la valoración de la prueba hecha en sentencia por el Juzgado de instancia solo puede hacerse en vía de apelación por error en la valoración de la prueba como así hace el recurrente, si la misma es manifiestamente errónea, o incompleta, incongruente o contradictoria, o resulta desvirtuada por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia, y sin que ninguno de tales supuestos concurran en este caso, ofreciendo la recurrente únicamente una interpretación divergente de la de la sentencia que no puede estimarse al estimarse correcta la realizada en sentencia, sin que tenga aplicación el principio de 'in dubio pro reo' por haber quedado acreditados los hechos denunciados y sin que se vulnere el principio a la presunción de inocencia alegado a partir del pretendido error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-El delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones que se castiga en el artículo 227 del Código Penal, requiere una obligación de pago de una prestación económica establecida en resolución judicial, su impago en los plazos señalados y, además, la concurrencia de un dolo especifico, de omisión dolosa que comprende el conocimiento de la obligación de pago y la voluntariedad en el impago. El tipo penal 'constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto' ( STS 576/2001, de 3 de abril).

Los elementos constitutivos del tipo de acuerdo con la STS 348/20, de 25 de junio, que cita para ello la STS 576/2001, de 3 de abril, son los siguientes:

d) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

e) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

f) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

La falta de la voluntariedad en el cumplimiento de la prestación económica en el caso de imposibilidad objetiva de pago por insuficiencia real y efectiva de medios económicos es una exigencia del artículo 5 del Código Penal, y de que otra cosa supondría una forma encubierta de prisión por deudas, prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 que establece que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', y que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. En este sentido, la STS 185/2001 de 13 de febrero, Ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar (ROJ: STS 970/2001 - ECLI:ES:TS:2001:970), indica que el artículo 11 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos 'obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'.

Con el actual Código Penal se llegó a un consenso en la Jurisprudencia respecto a la falta de exigencia de que medie un previo requerimiento en vía civil del cumplimiento de la sentencia de divorcio o de separación respecto del pago de la pensión de alimentos para entender cumplido el tipo penal, así como a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en los supuestos en que queda probado que el obligado carece de medios económicos para su pago. Este consenso no se extiende, sin embargo, respecto a quién corresponde la carga de la prueba de la falta de capacidad económica del obligado para hacer frente al pago y, de modo consiguiente, a quién ha de soportar las consecuencias de tal falta de prueba.

Así, en la Jurisprudencia se aprecian dos posiciones tradicionales. Una de ellas parte de la capacidad para realizar la acción debida como un elemento esencial del tipo en los delitos de omisión pura, y defiende que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago. La otra considera la falta de capacidad económica para pagar las pensiones como una causa de exención de pena, asociada a la justificación o a la inexigibilidad, y sostiene que la carga de la prueba de tal falta de capacidad económica corresponde a la parte que la alega.

Ejemplo de la primera postura es la SAP Girona 275/2021, de 22 de junio, Ponente Manuel Ignacio Marcello Ruiz (ROJ: SAP GI 1075/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1075), que dice lo siguiente:

'El art. 227 del Código Penal castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, lo que implica la existencia de tres elementos para el cumplimiento del tipo, en primer lugar, un elemento nuclear o material, que es el impago de la deuda, en segundo lugar, un elemento normativo, cual es el que la deuda provenga del impago de una pensión acordada en un proceso familiar y, en tercer lugar, un elemento subjetivo de carácter posibilista, amparado en el hecho de que el acusado haya infringido su deber de forma voluntaria y consciente.

La capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere que, para serle reprochada al autor su conducta omisiva se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo; no se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Precisamente, por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad del acusado de prestar la pensión alimenticia sea acreditada, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora, no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia ( SAP. de Girona, Sección 3ª, de 1-9-2000).

Ejemplo de la segunda postura es la SAP Madrid 416/2021, de 23 de junio, Ponente Eduardo Urbano Castillo (ROJ: SAP M 8591/2021- ECLI:ES:APM:2021:8591) que con cita de otras resoluciones que comparten sus criterios, dice:

'El elemento subjetivo referido, se considera inexistente cuando el obligado al pago acredita insuficiencia de recursos para el cumplimiento de las obligaciones judiciales impuestas al respecto, lo que constituye una carga probatoria del mismo, como ya dijera la antigua STS 185/2001, de 13 de febrero, en criterio asumido por numerosas resoluciones de la llamada 'jurisprudencia menor', recordando la regla general en materia de prueba, de que corresponde a la acusación acreditar los elementos del delito y a la defensa, aquellos que excluirían su cumplimiento, en este caso, la falta de recursos suficientes para cumplir con una obligación impuesta judicialmente , extremo este último del que no hay la menor duda.

Baste citar, al respecto, entre otras muchas sentencias, las de las AAPP de Burgos Sección 1ª 258/2015, de 8 de junio; Valencia Sección 3ª 368/2015, de 15 de mayo o, Zaragoza Sección 3ª nº 459/2016 de 27 de septiembre que afirma:

'recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado'.

Y en igual sentido, la SAP de Badajoz Sección 3ª, sede DIRECCION000, nº 147/2016 de 21-9, al sostener que 'el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión, y por ello, probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, es decir, es la defensa la que ha de aportar la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por no disponer de recursos económicos suficientes, la concurrencia de una causa de extinción de la obligación de pago, la apreciación de error en el obligado sobre la continuidad de la prestación, o cualquier otra que evidencie que no hubo voluntad consciente y renuente al cumplimiento.'

Por esta misma postura también se inclinó de modo expreso el Tribunal Supremo en algún caso, como en la STS 185/01, de 13 de febrero, Ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar (ROJ: STS 970/2001 - ECLI:ES:TS:2001:970) que expone lo siguiente:

'De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.'

Sin embargo, tanto una como otra posición doctrinal llevadas a su extremo conducen a resultados que no son satisfactorios. Así, la primera postura puede llevar al sinsentido de absolver al acusado en los supuestos en que la acusación se limite a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado, y el obligado al pago alega sin más su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta. Y la segunda postura podría llevar a enervar el derecho a la presunción de inocencia al presumir la capacidad económica del acusado por el mero hecho de no haber este instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión impagada.

A este respecto, contra el riesgo de automatismos en la decisión penal en materia del delito de impago de pensiones, advierte la STS 185/01, de 13 de febrero, Ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar (ROJ: STS 970/2001 - ECLI:ES:TS:2001:970) que indica lo siguiente:

'La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.'

A la vista de ello se ha abierto paso una postura jurisprudencial que se sitúa a medio camino entre aquellas dos tradicionales, y que busca superar los inconvenientes que resultan de una y otra, y que sostiene que si bien la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se pruebe mediante la prueba de indicios y entre los que tiene una especial significación la inactividad del obligado al pago para instar la modificación del importe de la pensión establecida en resolución judicial. Y ello en tanto que de haber sufrido realmente el obligado al pago un deterioro importante en su capacidad económica que le impidiera efectivamente pagar la pensión establecida, la modificación de la prestación constituye un medio asequible para ajustar su obligación a su nueva situación económica, y liberarle de responsabilidades derivada de su necesario impago, entre estas de la imputación de un delito contra las obligaciones familiares.

En esta línea intermedia que ahora consideramos debe incluirse la SAP B 7 336/21, de 3 de mayo, Ponente Maria Calvo López ROJ: SAP B 9431/2021 - ECLI:ES:APB:2021:9431 que indica lo siguiente:

'Otro problema es la decisión sobre la prueba de la intencionalidad, normalmente indirecta salvo admisión del hecho por parte de su responsable. Y en ese punto debemos analizar si la intencionalidad puede asentarse en determinados indicios aportados a la causa y acreditados por prueba directa, como el hecho de haber firmado un convenio regulador, asumiendo en el mismo como posible el pago mensual de una determinada cantidad y sin que con posterioridad se demuestre un cambio de circunstancias económicas que haga imposible lo que en principio fue voluntariamente asumido. O como el hecho de no haber solicitado judicialmente una modificación de la obligación en la vía jurisdiccional correspondiente, si ésta fue impuesta y no asumida voluntariamente por cambio de circunstancias económicas sobrevenidas al dictado de la sentencia. Estos indicios, que en todo caso habrán de reunir los requisitos de la prueba indiciaria (plurales, unidireccionales y no contradictorios), pueden no obstante venir contradichos por argumentaciones lógicas fundamentadas en otros indicios, perdiendo por ello su virtualidad probatoria (con arreglo, por otra parte, a las normas generales sobre valoración de la prueba de indicios). Por ejemplo, acreditado el cambio de circunstancias en vía penal, el hecho de que el acusado no haya acudido previamente a la vía civil para obtener una modificación de la pensión puede obedecer a múltiples explicaciones; la primera el desconocimiento sobre esta posibilidad. En todo caso entendemos poco razonable, desde el punto de vista de las garantías penales y procesales, establecer como carga para el acusado el acudir a tal vía de modificación bajo sanción de extraer inmediatamente el corolario de si no se acudió se puede pagar, deducción no ausente de algunas interpretaciones jurisprudenciales que entendemos por ello censurables. Es decir, la ausencia de cumplimiento de este requisito burocrático y no establecido legalmente sino jurisprudencialmente como indicio valorativo no impide (no debería impedir) la constatación en el procedimiento penal de la situación de cuasi indigencia/dificultad económica grave sobrevenida. Entender otra cosa sería subvertir los principios rectores del proceso penal sobre distribución de cargas probatorias, privando de virtualidad a hechos acreditados que favorecen al acusado, con apoyo en obligaciones no fijadas como tales por el ordenamiento jurídico y sí por parte de la jurisprudencia.

Así se defiende que la acreditación de la intencionalidad de la conducta, del impago, es decir la prueba sobre el carácter doloso de la conducta es carga de la prueba (por variados medios, todos los admitidos en Derecho, entre ellos la prueba indiciaria por supuesto) de la acusación, pública o particular y que la valoración de ese elemento ha de quedar meridianamente claro en la sentencia. Los requisitos de la prueba indiciaria (indicios plurales, unidireccionales y no contradictorios de los que racionalmente quepa extraer el corolario correspondiente) siguen vigentes en la determinación del elemento subjetivo del impago, en el dolo del autor.'

Así, otros indicios serían la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales, y en definitiva su actitud ante la obligación económica impuesta en la medida que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. El recurso a la prueba de indicios resulta además idóneo para contrarrestar los múltiples mecanismos utilizados por el obligado al pago de la pensión para sustraerse a su pago, y como son la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.

TERCERO.-En el recurso objeto de autos se alega una pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, pero el desarrollo del recurso indica que en realidad lo que se sostiene es un error en la valoración de la prueba. Con relación a ello procede indicar que el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución exige que para poder condenar a una persona 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados' ( STS 712/2015, de 20 de noviembre). En definitiva, para destruir tal presunción y poder condenar penalmente a un acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

Con relación a ello el recurrente no discute la existencia de resolución judicial que le imponía el pago de la pensión de alimentos para el hijo que tiene en común con la denunciante, ni su falta de pago, sino que la denunciante renunció a reclamarla y le impidió de hecho su pago al recurrente al situarse en paradero desconocido sin facilitarle ni una cuenta donde hacer los ingresos, ni medio de contactar con ella, así como su fala en todo caso de medios económicos para hacer frente a la misma hasta el 2018 en que mejoró su situación económica y pudo comenzar a pagarla a raíz del procedimiento de modificación de medidas tuvo conocimiento de una cuenta donde hacer los ingresos. Todo ello sostiene el recurrente que resulta de los interrogatorios practicados en el acto del juicio, en concreto de sus propias manifestaciones, así como de las de la denunciante y la hermana de esta, y de la averiguación patrimonial practicada y documentos presentados por el mismo. Así, el recurrente no discute la efectiva existencia de prueba valida practicada en el acto del juicio oral con inmediación del Juez de instancia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( artículos 24 de la Constitución, 229 de la LOPJ y 741 de la LECrim.), sino la incorrecta valoración de la misma.

CUARTO.-Respecto del alegado error en la valoración de la prueba, procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales.

En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

QUINTO.-A partir de lo ya expuesto procede comenzar a valorar las alegaciones que hace el recurrente por la referente al pretendido acuerdo verbal con la denunciante por el que esta renunciaba a reclamar las pensiones de alimentos para los hijos comunes. Y ello al objeto de rechazar tal alegación, en primer lugar, además de que la denunciante lo niega, el mero silencio o ausencia de reclamación judicial por parte de denunciante no puede, en modo alguno, interpretarse como una manifestación de voluntad de aquietamiento a la falta de pago por el acusado de las pensiones y de modificación por vía de hecho de la relación jurídica. Y en segundo lugar, en tanto que la pensión de alimentos a favor del hijo es una materia de Derecho Necesario y, como tal, indisponible para el progenitor que tiene al custodia, en tanto que no es titular del derecho si no su perceptor y administrador de la cantidad cuyo destino viene establecido en la Ley. Así, el bien jurídico protegido en el tipo penal aplicado es la seguridad familiar entendida como conjunto de necesidades económicas derivadas de las relaciones familiares y trasciende, por tanto, el interés privado de las personas afectadas para atender al principio de autoridad aplicado a la necesidad de cumplir en sus términos las resoluciones judiciales ( STC 74/97, de 21 de abril).

De este modo, el interés público se configura como predominante en el tipo penal de impago de pensiones, y hace que se consume por el simple incumplimiento del pago de la prestación teniendo capacidad económica suficiente para ello, sin requerir que se produzca una efectiva situación de necesidad en el beneficiario de los alimentos, con lesión o puesta en peligro real de su seguridad. De concurrir tal peligro, el mismo supondría un incremento de la antijuridicidad de la conducta relevante penalmente a los efectos de la individualización de la pena.

Tan solo el delito de abandono de familia genérico se configura como un tipo penal de lesión que se consuma cuando ha producido una real situación de inseguridad a los afectados, pero no se trata de una exigencia predicable del delito de impago de pensiones que afecta a la exigencia de cumplir en sus términos las resoluciones judiciales ( STS de 10 de diciembre de 1991).

SEXTO.-La sentencia recurrida indica, en concreto, que 'ha quedado acreditado en atención a la prueba documental que la obligación económica está reconocida en sentencia de guarda y custodia (folios 8 a 13 de la causa), fijándose la cuantía mensual de 150 euros en concepto de alimentos para la hija común y a cargo del acusado; ha quedado igualmente acreditado que el acusado conocía su obligación de pago, pues así lo reconoció también el acusado en su día en sede de instrucción; y, por el contrario, no ha acreditado fehacientemente el acusado la imposibilidad de abonar la pensión, al menos parcialmente y en determinados meses en ese largo período de tiempo al que se refiere la acusación (enero de 2006 a noviembre de 2015).'

Y añade que 'la denunciante, María Virtudes, manifestó que puso una denuncia contra el acusado por incumplimiento de la obligación (de pago) de la pensión; que el acusado no ha pagado nada hasta febrero de 2018, en que se modificó la pensión; que ella había reclamado el pago en el Juzgado en 2005; que le facilitó al acusado la cuenta corriente pero luego no contactó con él porque no había modo; que ella sigue viviendo desde 2005 en DIRECCION001 en otro domicilio, que era el que constaba en el momento de la demanda que puso; que sabía que el acusado estaba por España porque un par de veces había dado vueltas por DIRECCION001, siendo visto por su hermana; que dio el número de cuenta de La Caixa al Juzgado de DIRECCION001; que también se lo dio al acusado en el día del juicio; que luego no había forma de hablar con él porque no aparecía; que ella le dio una fotocopia de la cartilla de La Caixa el día del juicio en DIRECCION001; y que ella no hizo mención en la denuncia al número de cuenta porque él estaba desaparecido.'

La sentencia considera frente a ello que 'el acusado manifestó que conocía la sentencia de guarda y custodia de 20-12-2005; que tenía la obligación de pagar una pensión de 150 euros al mes; que no ha pasado nunca esa pensión porque ese día no vio más a la denunciante ni ésta le dio ninguna cuenta donde pagar; que no la podía localizar y se quedó sin trabajo y se fue a su país; que luego volvió pero no había manera de localizarla; que cuando le ha dado la cuenta la ha ido pagando; que no tenía teléfono de ella; que no fue a casa de los padre de ella para preguntar por el paradero de la Sera. María Virtudes; que cuando declaró en el Juzgado de instrucción, en 2017, sí cobraba un sueldo de unos 1.200 euros; que estuvo yendo y viniendo de su país en esos años; que la primera vez que ha hecho ingresos para la hija ha sido en enero de 2018; que no fue al Juzgado a pedir la cuenta bancaria; que nunca ella le llamó ni le contactó para darle la cuenta; que el Juzgado no le envió tampoco el número de cuenta; y que en ningún momento en ese periodo ella le llamó para pedirle el dinero de la pensión.'

A partir de la controversia existente en las declaraciones de denunciante y denunciado, la sentencia indica que 'este no abonó cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia desde el mes de enero de 2006 hasta el mes de noviembre de 2015, que es el período al que se refiere el Ministerio fiscal en su conclusión primera elevada a definitiva' y añade que además que 'el acusado no solo admitió el impago de la pensión en ese período sino que nunca ha presentado a lo largo de la cusa prueba alguna en contra de esa afirmación, por lo que podemos tener este concreto hecho como probado.'

Y sigue diciendo que todo ello 'hay que añadir que la capacidad económica del acusado puede entenderse bastante por constar que, por un lado, ha venido trabajando esporádicamente y ha obtenido percepciones por desempleo en los períodos en que no ha trabajado -folios 18 a 20-, y, por lo tanto, no ha alegado imposibilidad para el pago de la pensión por circunstancias económicas, sino solo por no conocer la cuenta corriente en que debía hacer los pagos. Así lo vio afirmando en el plenario y lo señaló también en su declaración como investigado en febrero de 2017 -folio 94-, y también admitió en el acto del juicio oral que al tiempo de esa declaración de investigado percibía un salario de 1.200 euros, sin que, pese a ello, hubiera pagado siquiera parte de las pensiones atrasadas. A ello hay que añadir que los documentos 9 y 10 de los aportados por la defensa al inicio del juicio revelan que el acusado trabajó por cuenta ajena en 2016.

Y concluye 'no resulta posible acoger una tesis de falta de pago por falta de recursos económicos que ni siquiera ha sido sostenida por el acusado, quién alega como única razón del impago la imposibilidad de contactar con la madre de la menor. Escusa ésta que tampoco puede acogerse por inverosímil, y no sólo por lo alegado en contra por la denunciante, sino también por la constatación de la nula actividad desplegada por el acusado para conocer el modo en que debía abonar la pensión cuando, de ser cierto que la denunciante le pusiera alguna traba, podía averiguar todos los datos a través del Juzgado correspondiente. Por último, ninguno de los demás documentos aportados por la defensa al inicio del juicio desvirtúa las anteriores conclusiones, por cuanto el hecho de que el acusado tenga una nueva relación de pareja y otro posterior, o que haya abonado las pensiones desde la sentencia de modificación de medidas, no afectan a la constatada voluntad de no pagar la pensión de alimentos de su hija Lorenza.'

De este modo, coincidiendo lo expuesto en la sentencia con lo efectivamente manifestado por los intervinientes en el acto del juicio, de acuerdo con los parámetros ya referidos que deben regir el examen de la valoración en apelación de la prueba practicada en la instancia, concluimos que la valoración que hace el Juez de instancia y las conclusiones a las que llega son congruentes con el contenido de la prueba practicada, y se ajustan a criterios generales de razonamiento, y a lo que dijeron los intervinientes en el juicio y al contenido de la documental que consta en autos, y procede en consecuencia la desestimación del motivo del recurso referente a un error en la valoración de la prueba.

SEXTO.-En consideración a lo expuesto no puede tenerse como vulnerado el principio de 'in dubio pro reo' como así alega igualmente la recurrente. Tal principio 'impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado' ( STS 410/2018, de 19 de septiembre), y en tanto que su función no es la de contrarrestar el resultado de una prueba de cargo suficiente que debe de llevar al dictado de una sentencia condenatoria, sino indicar la decisión a adoptar (la favorable al reo) cuando de la prueba practicada resulte efectivamente una duda razonable respecto a cómo sucedieron los hechos, o una duda respecto de la participación en los mismos del acusado, lo que no sucede en este caso conforme a lo expuesto en el fundamento anterior. En este sentido la STS 660/2010, de 14 de julio, indica que 'el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay'.

SÉPTIMO.-Respecto a la alegación por el recurrente de la falta de apreciación de la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificadas, procede comenzar por indicar que la reforma operada en el Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo la misma en el apartado sexto del artículo 21, acogiendo los criterios ya establecida anteriormente por la Jurisprudencia y refiriendo, en concreto, que constituye circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. En consecuencia, la atenuante que consideramos exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, en el sentido de injustificada; 2) que sea extraordinaria, es decir de una duración importante; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito vinculado directamente con el de que sea indebida. El fundamento de tal circunstancia de atenuación de la pena se encuentra 'en el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, y que se considerada una pena natural que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor' ( STS 187/2014, de 10 de marzo, Ponente Cándido Conde Pumpido Touron).

El derecho a la atenuación de la pena con fundamento en la atenuante considerada 'no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente. La dilación indebida es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes' ( STS 585/2021, el 1 de julio, Ponente Eduardo de Porres Ortiz de Urbina). En este mismo sentido STS 535/2021, de 17 de junio (Ponente Javier Hernández García), que además indica que 'lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes'. Ahora bien la apreciación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere 'la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 tramitación de la causa durante 10 años, SSTS. 32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6. La apreciación de esta atenuante con carácter de ordinaria exige que los retrasos sean superiores a los 18 meses de acuerdo con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012.

A partir de ello procede considerar que el procedimiento estuvo paralizado desde el 18 de diciembre de 2015 en que se acordó la averiguación domiciliaria del acusado a través del Punto Neutro Judicial con resultado negativo (entonces investigado que no había sido citado y no consta que conociese la existencia del procedimiento), y el 26 de abril de 2016 en que se le localizó (a raíz de la averiguación domiciliaria policial acordada por el Juzgado, y habiendo estado en sobreseimiento provisional las actuaciones hasta ese momento, dando lugar a que se acordara a instancia del Ministerio Fiscal y por auto de 5 de julio de 2016 la prórroga de la instrucción a efecto de practicar el interrogatorio del acusado una vez localizado).

Por el contrario no debe de computarse a efecto de considerar la concurrencia del atenuante que ahora valoramos el tiempo transcurrido entre el 5 de julio de 2016 en que se documenta que el acusado ha abandonado el domicilio que facilitó a efecto de notificaciones (en la CALLE000) por haberse marchado a Marruecos (dando lugar a que se acordada el sobreseimiento provisional de las actuaciones el 16 de octubre de 2016 por encontrarse el acusado en paradero desconocido) y el 21 de diciembre de 2016 en que se le localiza y se procede a la reapertura ya su citación para su interrogatorio que se practica el 13 de febrero de 2017.

Debe también de considerarse que se acordó la incoación de procedimiento abreviado por auto de 17 de febrero de 2017, presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 31 de mayo de 2017, apertura de juicio oral por auto de 23 de junio de 2017, y presentación del escrito de defensa el 14 de septiembre de 2017, sin que por tanto en este período se produjeran paralizaciones ni dilaciones a tomar en consideración.

Sí debe de considerarse una paralización indebida no atribuible al recurrente, el tiempo transcurrido entre el 13 de noviembre de 2017 en que el Juzgado Pernal recibe las actuaciones del Juzgado de Instrucción para la celebración del juicio, y el 23 de enero de 2019 en que se dictan auto de admisión de prueba para el juicio y diligencia de ordenación señalando el mismo para el 26 de febrero de 2019 (y en que efectivamente se celebró con dictado de la sentencia el 4 de marzo de 2019).

De este modo no puede apreciarse que el procedimiento haya incurrido en dilaciones indebidas de carácter muy cualificadas en tanto que el retraso en la tramitación resulta imputable en buena parte al ahora recurrente. Sin embargo, la paralización inicial del procedimiento cuando el ahora recurrente no sabía que el procedimiento se dirigía contra él, y la producida desde que se recibieron las actuaciones en el Juzgado Penal hasta que se dictó auto de admisión de prueba y se señaló el juicio, sí superan los 18 meses exigidos para apreciar la atenuante considerada como ordinaria. Esto conlleva la estimación del recurso respecto de esta cuestión y la modificación del apartado de Hechos Probados a efecto de incluir en los mismos las paralizaciones indebidas apreciadas como no atribuibles al recurrente.

OCTAVO.-El recurrente alega también que las pensiones devengadas tres años antes de la interposición de la denuncia, estaban ya prescritas en ese momento, y ello dada la naturaleza estrictamente civil de la deuda y que aquel es el plazo de prescripción aplicable de las mismas de acuerdo con la Ley 29/2002, de 30 de diciembre que aprobó la primera Ley del Código Civil de Cataluña.

Con relación a ello procede considerar que el artículo 227.3 del Código Penal prevé como reparación del daño procedente del delito el pago 'de las cuantías adeudadas', es decir, de las cuantías ya devengadas antes de delito y que no generan de este sino que, al contrario, el impago de las cantidades ya debidas es lo que constituye el delito. De este modo, a la obligación de pago de las cantidades ya devengadas antes de su reclamación mediante la oportuna denuncia, le resulta aplicable hasta ese mismo momento el régimen de prescripción propio de la responsabilidad civil y no el régimen de prescripción de la responsabilidad civil derivada del delito.

En estos términos se expresa con claridad meridiana la STS 364/21, de 29 de abril, Ponente Antonio del Moral García ROJ: STS 1711/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1711 cuando dice:

'El debut del delito de impago de pensiones en la reforma de 1989 generó una encendida controversia sobre ese punto: se discutió si la sentencia penal debía acordar como responsabilidad civil el pago de las pensiones no abonadas. La posición más ortodoxa -y más extendida- negaba esa posibilidad. El delito no provoca la obligación. Consiste justamente en no pagar deudas ya devengadas y, lo que es aún más significativo, ya fijada judicialmente. Al igual que en el viejo delito de cheque en descubierto o en los delitos de alzamiento de bienes, no podría hablarse de responsabilidad civil generada por el delito en tanto que existía previamente: la deuda era el presupuesto del delito y no su consecuencia.

Esa solución causaba insatisfacción. En la práctica convivieron las dos posturas. La polémica acabó zanjada por el Legislador de 1995 incluyendo una previsión específica. Su presencia es muestra de que si no se dijese, no quedaría comprendida por las disposiciones de los arts. 110 y ss CP. El art. 227.3 CP afirma rotundamente, sin dejar espacio a la discrepancia, que 'la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas'. El hecho de que la ley se sienta obligada a proclamarlo explícitamente sugiere que, sin tal previsión, la conclusión debería ser otra. Eso no impide que puedan identificarse en ocasiones y acreditarse otros perjuicios económicos ligados al impago que eventualmente podrían generar una obligación de indemnizar por conceptos diferentes a las pensiones adeudadas.

Pues bien, esa obligación civil -pago pensiones- impuesta en sentencia (que en rigor puede reclamarse en el mismo proceso de ejecución en familia, aunque exista un proceso penal en trámite) no es responsabilidad civil que nazca de un delito. Se generó antes. Es una obligación nacida de la ley. No se transforma por el hecho de que su incumplimiento haya podido dar lugar a un proceso penal en el que viene a ser exigida. Sigue siendo la misma obligación, con idéntico régimen, y con idéntico obligado, aunque pueda convertirse en objeto accesorio del proceso penal.

De ahí podemos concluir que no juega para esa obligación el régimen de prescripción de la responsabilidad civil nacida de delito, sino el específico de esa obligación que lleva a un plazo de cinco años en el derecho común y tres en el derecho civil catalán. Ni tampoco el régimen de sujetos obligados civilmente de los arts. 118 y ss. CP.

Por la misma razón que una pensión alimenticia fijada ex art. 193 CP no atraería plazos de prescripción diferentes a los específicos marcados por la legislación civil.

No parece tesis asumible que las pensiones que debía el ahora recurrente hubiesen prescrito al cumplirse tres años de su nacimiento; (incluso que esa extinción hubiese sido proclamada por el Juez de familia ante la reclamación!); y que, sin embargo, al interponerse una denuncia, fuese cual fuese el tiempo transcurrido, se produjese un insólito efecto resurrección de las pensiones ya fenecidas, de obligaciones extinguidas por prescripción. Item más, si se configura como delito permanente, y se han ido sucediendo reiterados impagos, todas las pensiones de los últimos quince años (situándonos en el régimen anterior a la reforma de 2015) volverían a ser exigibles. Aunque el Juzgado de familia las hubiesen declarado civilmente prescritas, por haberse reclamado previamente ante él.

Aunque el argumento gramatical dista de ser inequívoco, puede significarse, a mayor abundamiento, que el art. 227.3 CP habla de pensiones adeudadas y no impagadas. No se adeudan las ya prescritas.'

Así, debe de darse la razón al recurrente. Las pensiones devengadas tres años antes de la interposición de la denuncia, estaban ya prescritas en ese momento dada la naturaleza estrictamente civil de la deuda y su condición de obligación ex lege -que no ex delito, y que aquel es efectivamente el plazo de prescripción de acuerdo con la Ley 29/2002, de 30 de diciembre que aprobó la primera Ley del Código Civil de Cataluña. En consecuencia procede estimar el recurso en lo que se refiere a la alegación de prescripción de parte de las pensiones de alimentos reclamadas y que, en concreto, son todas aquellas anteriores a octubre de 2012.

NOVENO.-La estimación de la atenuante ordinaria alegada por el recurrente y de la prescripción de buena parte de las pensiones devengadas con la consiguiente falta de comisión del tipo penal respecto de ellas, exige como así insta el recurrente que la pena a imponer se concrete en la mitad inferior de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.1.1º del Código Penal y que dentro de lo previsto en el tipo penal (multa de 6 a 24 meses) que la misma se imponga en su extensión mínima de 6 meses.

DÉCIMO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

UNDÉCIMO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Emilio que estuvo representado por el procurador D. Marc Tarragó Freixa y asistido por la Letrada Mar Fernández Cifuentes contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2019 por el Juzgado Penal 13 Barcelona en el Procedimiento Abreviado 500/17, y acordamos dejar sin efecto la condena impuesta en la misma que se sustituye por la siguiente:

Se condena al acusado Emilio, como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal con el carácter de ordinaria, y se le impone una pena de multa de 6 meses a razón de 6 euros diarios, y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Se condena a Emilio a que indemnice a María Virtudes en la cantidad correspondiente a las pensiones de alimentos para el hijo común comprendidas entre octubre de 2013 y noviembre de 2015 (ambos meses incluidos), más la cantidad correspondiente a las actualizaciones periódicas correspondientes en virtud de la variación del IPC desde 2013 hasta 2015 y que se determinará en ejecución de sentencia, y con aplicación a tales cantidades de los intereses legales.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados identificados al inicio de esta resolución.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.