Sentencia Penal Nº 594/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, de 10 de Octubre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO : INSTRUCCIÓN 4 DE ALICANTE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 114-00

ROLLO SALA 11

AÑO 2004

DELITO : MALVERSACIÓN Y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

S E N T E N C I A N º 594-05

Iltmos. Sres.

D. Faustino de Urquía y Gómez

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a diez de octubre de dos mil cinco.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Instrucción 4 De Alicante seguida de oficio por delito de MALVERSACIÓN Y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD contra el acusado Juan Luis, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Bartolomé y de Jacinta, nacido en Palma de Mallorca el 9 de marzo de 1946, con domicilio profesional en la CALLE000 nº NUM001, de Palma de Mallorca. En libertad provisional por esta causa. De ignorada solvencia. Representado por el Procurador D. Juan Navarrete Ruiz y defendido por el Letrado D. Antonia Munar Ferragut. Como acusación particular intervino Clemente, representado por el Procurador Dª Pilar Follana Murcia y defendido por el Letrado D. Pilar Llorca Rubio. Actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Julio José Úbeda de los Cobos.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 808-08 el Juzgado de Instrucción 4 De Alicante instruyó el Procedimiento Abreviado 114-00 en el que fue acusado Juan Luis por los delitos de malversación impropia y desobediencia a la autoridad , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 11-04 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR interesó la condena del acusado como autor de un delito de malversación de caudales públicos de los artículos 435.3 y 432 CP y otro de desobediencia a la autoridad del artículo 556 de dicho Cuerpo legal, solicitando por el primero la pena de cuatro años de prisión y de siete meses de prisión por el segundo, con las accesorias legalmente previstas. Se interesa una indemnización a favor de Clemente por importe de 19.026, 24 euros.

TERCERO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución.

CUARTO.- La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: El acusado , Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales es representante de la mercantil Viajes Barceló SL

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante se siguió juicio ejecutivo 891-A/94 a instancia de Clemente contra Benidorm Promociones SL, en el que se dictó sentencia acordando seguir adelante con la ejecución despachada.

En ejecución de Sentencia se acordó el embargo de los créditos que el ejecutado pudiera tener frente a Viajes Barceló SL, entidad a la que se requirió a tal efecto en una dependencia abierta en Alicante y a través de una empleada.

Por escrito de 7 de abril de 1995 Viajes Barceló SL comunicó al Juzgado la inexistencia de créditos a su cargo a favor de Benidorm Promociones SL.

A instancia del juzgado compareció en su sede Antonio Martí Seguí el 29 de mayo de 1995, como representante de Viajes Barceló SL, al que se comunicó personalmente la prohibición referida.

No consta que Viajes Barceló SL haya abonado cantidad alguna a Benidorm Promociones SL con posterioridad a serle notificada la traba acordada por el Juzgado.

Juan Luis es representante legal de Viajes Barceló SL. No consta participación alguna del mismo en procedimiento judicial reiterado. No consta que haya ordenado o consentido la entrega de cantidades trabadas en el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados no son constitutivos de infracción penal.

En la exposición de los argumentos en que fundamentamos la solución absolutoria, comenzamos por el delito de malversación impropia del artículo 435 del Código Penal, que junto al delito de desobediencia del artículo 556 de dicho texto legal fundamentan la acusación.

La Jurisprudencia ha perfilado los presupuestos para la comisión del delito de malversación citado, y que son los siguientes:

1.- La existencia de un procedimiento judicial o administrativo.

2.- Que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo , secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica, decisión con carácter ejecutivo.

3.- Que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas.

4.- Que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva , como de las responsabilidades en que puede incurrir.

5.- Que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432 a 434 del Código Penal de forma dolosa, no siendo típica la acción negligente.

Esta posición tiene su reflejo en las SS.T.S. de 18 de noviembre de 1998, 9 de marzo de 1999 , 17 de noviembre de 2003 , 3 de noviembre de 2004 , y 14 y 18 de febrero de 2005, entre otras muchas.

El delito, por tanto, se configura sobre una doble ficción: la primera es que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la segunda la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares.

El Tribunal Supremo ha reiterado que la aceptación del cargo de depositario ha estar precedida de una instrucción completa y suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, ya que como anteriormente hemos manifestado se trata de un delito que no permite la forma imprudente.

Partiendo de estos presupuestos es necesario analizar la documentación remitida por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante:

1.- En ejecución de la sentencia dictada en juicio ejecutivo iniciado a instancia de Clemente contra la mercantil Benidorm Promociones SL , se acordó por el citado Juzgado la retención de los créditos que frente a Viajes Barceló SL pudiera tener el demandado.

2.- La traba fue notificada a una empleada de Viajes Barceló SL en unas dependencias de dicha entidad sitas en la ciudad de Alicante.

3.- En contestación a dicha resolución en el juzgado se recibió oficio con el membrete de la entidad requerida y con firma no legible, en el que se da cuenta de la inexistencia de pagos pendientes.

4.- A instancia del Juzgado el 29 de mayo de 1995 compareció en su sede Antonio Martí Seguí, representante legal de "Viajes Barceló", al que se requiere para que la citada entidad se abstenga de efectuar pagos a la demandada en el reiterado procedimiento.

Dos son los argumentos que determinan la absolución del acusado. En primer lugar no ha resultado acreditado que Viajes Barceló SL abonara cantidad alguna a Benidorm Promociones SL después de recibir la conminación judicial para abstenerse de hacerlo. Del examen de la documental incorporada al procedimiento se aprecia la ausencia de una prueba terminante que justifique la alegación que en este sentido realiza la acusación particular.

Aunque se hubiera justificado este extremo , no consta que el acusado , en su condición de representante legal de la entidad, tuviera conocimiento personal de la traba y que decidiera desatenderla. La responsabilidad penal del administrador de empresa que proclama el artículo 31 del Código Penal no es un supuesto de responsabilidad objetiva o por el hecho, impensable en el orden penal que reprocha conductas debidamente acreditadas.

El citado precepto no establece presunción de autoría que prescinda del art. 28 CP, sino de un complemento al mismo, de modo que es preciso que el sujeto al que se le quiera aplicar haya actuado como autor en el sentido del párrafo primero del art. 28, faltándole tan sólo la concreta condición exigida por el correspondiente tipo, habiendo de concurrir por lo demás tanto el dolo, como el dominio del hecho, actuación contra el fin de la norma , y todo aquello que determine el título de imputación (S.S.T.S. de 19 de mayo de 1998 ó 17 de septiembre de 2003).

SEGUNDO.- Los mismos argumentos deben fundamentar la absolución del delito de desobediencia.

Reitera la Jurisprudencia (SST.S. de 19 de diciembre de 1973, 5 de julio de 1989, 17 de febrero de 1992 ó Auto de 19 de noviembre de 1999) que para la comisión del delito o la falta de desobediencia han de concurrir los siguientes requisitos;

1.- Una orden o mandato directo , expreso y terminante dictado por la Autoridad competente en el ejercicio de sus funciones

2.- Que el mismo se comunique de forma personal a su destinatario

3.- Que el agente no lo acate , negándose a su cumplimiento.

De forma muy certera manifiesta la STS de 19 de noviembre de 1990 que: "Desobedecer es no cumplir una orden emanada de la autoridad o sus agentes, dictada en el ámbito de su competencia y revestida de las formalidades legales. Negativa manifiesta, franca, terminante. Incumplimiento no debido a negligencia u olvido, sino a voluntad de no cumplir".

Como se recoge en el fundamento anterior no ha resultado acreditada la conducta del acusado constitutiva de una tenaz resistencia a cumplir el mandato de la autoridad judicial, lo que determina la absolución.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del procedimiento (artículo 123 del Código Penal).

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal , los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Juan Luis como autor responsable del delito de MALVERSACIÓN DE ACUSALES PÚBLICOS Y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.