Sentencia Penal Nº 594/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 152/2006 de 07 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 152-06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE

PROCEDIMIENTO J.O., Nº 198-05

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 594-06

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a siete de noviembre de dos mil seis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 170, de fecha 02 de mayo de 2006 pronunciada por el Juzgado de lo Penal número 5, de Alicante, en J.O. por delito de estafa y falsedad, habiendo actuado como parte apelante Jorge , y como parte apelada Jesus Miguel y Inmaculada .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: La mercantil "Fabio Decoración S.L." de la que era titular Jorge, contrató la franquicia "Home at Home" con la mercantil "Dec Estilo S.L." de la que los acusados, Jesus Miguel Y Inmaculada, mayores de edad y sin antecedentes penales , eran administradores solidarios.

Como garantía del pago de las compras que "Fabio Decoración S.L." realizara a "Dec Estilo S.L." el Banco BBVA otorgó a "Fabio Decoración S.L." contrato de fianza el 20 de mayo de 2003 por el que se comprometía a pagar a "Dec Estilo S.L.", al primer requerimiento de ésta y sin poder excepcionar ningún impedimento, hasta un límite de 24.000 euros sin necesidad de presentar factura.

Los acusados como administradores solidarios de la mercantil "Dec Estilo S.L." el 30 de diciembre de 2003 reclamaron y cobraron del BBVA un total de 7.454,75 euros.

No se ha acreditado que por los acusados se confeccionaran facturas que no se correspondieran con género entregado; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: " Que debo absolver y absuelvo a Jesus Miguel y a Inmaculada de todos los cargos formulados contra los mismos con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia , en tiempo y forma y por Jorge se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia al considerar que la absolución de los acusados es fruto de una errónea valoración de la prueba, especialmente con relación al delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, fundamento de la acusación.

Como premisa para resolver el recurso, ha de tenerse en cuenta que gran parte de las conclusiones que se reflejan en la relación de hechos probados de la Sentencia de instancia son fruto de la apreciación por la Juez a quo de la prueba personal practicada a su presencia, especialmente la testifical y la declaración de los acusados. Es sobradamente conocida la Jurisprudencia que limita las posibilidades de revisión de esta prueba por parte de un órgano que carece de inmediación.

La reciente ST.S. de 28 de junio de 2006 efectúa unas interesantes afirmaciones en esta materia:

"Este Tribunal no ve, ni oye , ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de voz, sus gestos , a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria."

Las citadas limitaciones, se convierten en una absoluta imposibilidad cuando el fallo absolutorio de instancia se fundamenta en la valoración de la prueba personal, según Jurisprudencia del Tribunal Constitucional iniciada por la Sentencia 167/02 (Pleno), doctrina seguida en las sentencia 197 , 198, 200, 212, 230/2002, 28, 94, 96 y 128/04, y 43, 130 y 170/05 , entre otras muchas. Argumenta la citada Sentencia que:

"Ateniéndonos a las circunstancias del caso actual, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el Derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter , reiteradamente proclamado por este Tribunal , de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba , pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SS.T.C. 172/1997, de 14 de octubre, F.J. 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5; AT.C. 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 C.E. .

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación la audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación , y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba ..., la Audiencia Provincial , al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de los recurrentes en amparo, debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción , que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación.".

Estas limitaciones determinan que las posibilidades de revisión de prueba se circunscriba a la documental.

SEGUNDO.- Considera el recurrente que en el plenario quedó acreditada la comisión de un delito de apropiación indebida, que se concreta en la ejecución parcial del aval prestado por la mercantil Fabio Decoración SL, para atender a los pagos de la mercancía servida por Dec Estilo SLL, de la que los querellados eran administradores solidarios, a cuenta de mercancías que no se habían entregado.

Reitera la Jurisprudencia que la estructura típica del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- que el autor reciba de otro uno de los objetos típicos , esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro

2.- que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. En este sentido la Jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil , sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver

3.- que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada

4.- que se produzca un perjuicio patrimonial , lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta posición tiene su reflejo en las S.S.T.S. de 22 de enero, 23 de febrero y 15 de marzo de 2004, 15 de enero y 10 de febrero de 2005, entre las más recientes.

En este caso, resulta preciso analizar el carácter de las relaciones comerciales que mantenían las dos mercantiles anteriormente citadas. Afirma la entidad querellante que Dec Estilo SLL, era uno de sus proveedores. La Juez a quo, por el contrario, considera acreditado que existía una relación negocial equiparable al contrato de franquicia.

Para llegar a esta conclusión , además de la prueba personal, no susceptible de ser revisada en esta alzada se tienen en consideración diversos hechos que resultan de la documentación obrante en las actuaciones:

1.- El importante volumen de mercancías servidas. La entidad querellante afirma que Dec Estilo SLL era uno de sus proveedores, sin acreditar la existencia de otros.

2.- Las partidas abonadas a Dec Estilo SLL en concepto de publicidad.

3.- El uso en su establecimiento de la marca o nombre comercial que explota Dec Estilo SLL, y el abono de un canon por tal concepto.

Para garantizar los Derechos de la titular de la franquicia se establece un aval a primer requerimiento por el franquiciado. Resulta obvio, que esta garantía sitúa a la mercantil Dec Estilo SLL en una situación privilegiada, aceptada por la hoy querellante, evitando los impagos de género.

En este caso , se produce una rescisión unilateral del contrato por parte de Fabio Decoración SL, que devuelve géneros servidos, que son cobrados por el remitente, en atención al aval libremente prEstado a su favor. Si esta conducta supone un incumplimiento de lo pactado, será cuestión a dilucidar ante la jurisdicción civil pero no supone, per se , la apropiación de una cantidad de dinero ajena a sabiendas y con ánimo de lucro, que se poseía con obligación de devolverla, es decir, un delito de apropiación indebida. Tampoco se aprecia la falsedad en la elaboración de unas facturas que ser refieren a un género servido, ni engaño que es el elemento nuclear de la estafa.

En consecuencia, compartimos en su integridad la argumentación de la resolución de instancia que, de forma expresa, damos por reproducida , lo que determina la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jorge , contra la Sentencia de fecha 02 de mayo de 2006 dictada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente Juzgado , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.