Sentencia Penal Nº 594/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 66/2003 de 10 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 66/03

Diligencias previas nº 191/99

Juzgado de Instrucción nº 1 de Esplugues de LLobregat

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a diez de octubre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Raúl con D.N.I nº NUM000 nacido el día 15/3/1962 en Barcelona, hijo de José Antonio y de Mª Luisa, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa y como responsable civil Estructures Alba S.L., defendidos por el/la Abogado/a Sr.Fernández García y representados por el/la Procurador/a Sr.Huguet Fornaguera, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por ITDAM, S.L. defendida por el/la Abogado/a Sr.Sánchez Martín y representada por el/la Procurador/a Sr.Sans Bascú.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación que venía sosteniendo.

TERCERO.- La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y ss. CP y de un delito de alzamiento de bienes, concurriendo la circunstancia agravante del art. 22,6º CP , solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a de ambos la/s pena/s de 4 años de prisión y multa de 12 meses por el primero y de 2 años de prisión y multa de 12 meses por el segundo, costas; debiendo indemnizar solidariamente con Estructures Alba S.L. a ITDAM S.L. en 49.936,72 euros.

CUARTO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

QUINTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

SEXTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- A lo largo de 1996 la entidad Estructures Alba S.L. con domicilio social entonces en la calle Ave María nº 4 de la localidad Esplugues de LLobregat, administrada por el acusado Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en relaciones comerciales con la entidad ITDAM S.L.. relativas a la actividad mercantil de aquella centrada en la construcción y rehabilitación de inmuebles.

El desarrollo de las distintas operaciones que conformaban esa relación comercial discurrió con normalidad hasta que ya en 1997, de entre la total facturación debidamente satisfecha, tres de las facturas que fueron emitidas por la entidad ITDAM S.L. fueron rechazadas al discrepar el acusado de las mediciones consignadas así como del precio. Tales facturas que una vez giradas no fueron atendidas fueron concretamente las fechadas el 26 de febrero (nº 2050), 14 de julio (nº 2190) y 17 de septiembre (nº 2246) referentes a obras efectuadas en L'Hospitalet de LLobregat y en Barcelona, por importes respectivamente de 2.264.684 ptas., 3.867.528 ptas. y 2.842.928 ptas., lo que a su vez generó unos gastos de devolución de 111.525 ptas.,.

Tras mantener el acusado su oposición a lo pretendido por ITDAM S.L. accedió a efectuar un desembolso de 1.664.684 ptas. a su favor.

SEGUNDO.- La Sociedad Estructures Alba S.L. trasladó en el año 1998 su domicilio social a la calle Pau Claris nº 97 de Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de estafa y alzamiento de bienes sostenidos por la parte acusadora particular.

SEGUNDO.- La regulación legal del delito de estafa discurrió por una trayectoria legislativa de la que debe significarse la reforma operada mediante L. O. 8/1983 en el Código hoy derogado. Esta modificación legislativa puso punto final a una configuración de aquel delito que resultaba enormemente casuística y fragmentaria, amén de no correr paralela al diseño que para el injusto habían perfilado perfectamente la doctrina más autorizada. A raíz de la misma y de la definición legal del art. 528 , hoy perfectamente predicable del art. 248,1º que sigue literalmente igual tenor, se plasman las notas definidoras del delito y que, siguiendo en síntesis el dictado de la jurisprudencia uniforme compilada en la STS de 3 de abril de 2001 son elementos que configuran el delito "1 .º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, (...)); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su funci ón determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

TERCERO.- En puntual resumen del soporte probatorio que permite el relato de hechos tal y como viene redactado "ut supra" deben destacarse determinadas circunstancias.

Resulta hecho completamente acreditado, admitido por las partes e incontestado que la empresa querellante entró en relaciones comerciales con la administrada por el acusado Raúl que se tradujo en diversas operaciones propias de su objeto social a lo largo de los años 1996 y 1997. De entre la facturación girada entre ambas empresas únicamente aparecen discrepancias en las tres detalladas en la resultancia, justificando debidamente la documental (vid. folios 79 a 96 de autos) que la controversia surgida en aquellas no afectó a la contratación, realización y pago de otras simultáneas o posteriores.

La tesis acusatoria parte de determinadas premisas para sostener la existencia del delito de estafa. Así, el dolo del acusado (que se predica, o debería predicarse, en todo caso como antecedente y no "subsequens") abarcaría la siguiente maquinación: el encausado encarga determinadas obras a la empresa querellante que abona a plena satisfacción ganándose así la confianza para, en un momento determinado, elevar considerablemente el volumen de facturación para deliberadamente desatenderlo y lucrarse ilícitamente.

La probanza desplegada permite descartar de antemano cualesquiera maniobra captatoria de la voluntad negocial para la ejecución de obras lo que, en lo que aquí interesa, ya determinaría "per se" la mayor dificultad a la hora de apreciar el dolo precedente consustancial al delito de estafa. En efecto, no queda constancia alguna que el acusado realizase actos reveladores de aparentar una solvencia ficticia que moviere a la empresa querellante a contratar. Pero es más, ni tan solo aparecen ligeras desavenencias al principio de la relación comercial sino que únicamente se ciñen las profundas discrepancias en las repetidas tres facturas lo que no impide la concertación de otras obras.

En esta primera aproximación, con independencia de cuanto se añadirá, nada apunta hacia el engaño previo siquiera desde la perspectiva de lo que se ha venido conociendo en la doctrina de casación como negocios jurídicos criminalizados. Como expresaba la STS de 3 de abril de 2001 "el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración".

Como queda antes indicado el hecho de la alteración de la norma relación comercial que supusieron esas tres obras concretas (en absoluto coincidentes en el tiempo sino distantes entre sí) no impidió la continuación de aquella. Abstracción hecha que no puede tenerse por oposición carente de fundamento la que ofreció el acusado (diferencias en las mediciones y precios) máxime cuando la testifical ofrecida por la defensa al inicio del plenario y practicada incide sobre la existencia de la discrepancia que radicaba en tales extremos, el hecho documentadamente acreditado de la prosecución de otros encargos sin advertir otras diferencias desvanece considerablemente que cuantas operaciones se llevasen a cabo con anterioridad a la primera obedecieren al ánimo de ganarse una confianza para desenmascararse ulteriormente como designio lucrativo a costa ajena.

Sin olvidar un desembolso de 1.664.684 ptas., admitido como percibido por la administradora de la empresa querellante, siquiera queda justificado un capital extremo manejado por la tesis acusatoria en pos de acreditar esa finalidad de aprovechamiento de la contraprestación de otro concurrente al decidido propósito de incumplimiento de la propia. Tal extremo consistiría, como se insistió reiteradamente y fue también alegato pasmado en el relato del Ministerio Fiscal de unas conclusiones provisionales que no elevaría a definitivas, en que la facturación desatendida superaba manifiestamente la hasta entonces habitual en el tráfico entre ambas empresas. Pues bien, no solamente no cesaron las relaciones comerciales como se ha visto sino que a tenor de la documental ofrecida al inicio del acto de juicio ya a mediados de 1996 (en el mes de julio), esto es, al poco de entablar relación comercial se había librado una factura (nº 1712) por importe paralelo a las controvertidas (2.735.896 ptas.) y enteramente satisfecha.

TERCERO.- Si cuanto antecede debe concluir en negar la existencia del delito de estafa, otro tanto cabe hacer en lo referente al de alzamiento de bienes.

Este injusto siempre ha sido sostenido en solitario por la parte acusadora particular y, amén de detectarse ya de entrada una actividad probatoria prácticamente inexistente, adolece de patente indeterminación acerca de cual de las conductas del art. 257 del Código penal es la realmente imputada, toda vez que el precepto de referencia se caracteriza respecto de su inmediato precedente legislativo por ensanchar el ámbito de lo prohibido desde el momento en que añade a la conducta tradicional (alzarse) aquella otra tendente a entorpecer en mayor o menor grado los procedimientos de ejecución.

Parece apuntar dicha parte procesal a que el delito se produciría por la mera variación del domicilio social, hecho admitido por el acusado y que no resulta controvertido pero del que ni siquiera consta la fecha en que se produjo. Debe al respecto insistirse en que en el delito de alzamiento de bienes la acción típica consiste, como literalmente era de ver en tanto en el art. 519 del Código derogado como en el art. 257,1,1º del hoy en vigor, en "alzarse" con los bienes y por tal debe entenderse insolventarse de modo y manera que se imposibiliten o dificulten en grado sumo las legítimas expectativas del acreedor o acreedores. Resulta conveniente recordar con la STS de 12 de marzo de 2001 que "el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor (artículo 1911 del Código Civil )".

La esencia del delito radica precisamente en la puesta en peligro de los derechos de los acreedores que se traduce en la posibilidad de que los mismos se vean burlados por la actuación del sujeto activo. Bien puede acompañar un verdadero ánimo de sustraerse de las obligaciones cuando va acompañado de otros elementos de sólida incriminación, pero es en todo punto evidente que el mero cambio de domicilio por sí solo no permite afirmar el alzamiento máxime, como acontece en el presente caso, cuando no se acredita en modo alguno la existencia de actos de disposición tendentes al debilitamiento patrimonial sin olvidar que el crédito es controvertido. Valga como válido ejemplo la doctrina sentada muy recientemente en la STS de 11 de abril de 2006 , en un supuesto de hecho que contemplaba no solamente la variación de domicilio social, cuando expresa "nada se dice de que el acusado hubiese provocado una situación de insolvencia con el propósito de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores ni que hubiera hecho desaparecer sus bienes, tampoco que hubiese procedido a la destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos, lo que constituye el elemento dinámico al que antes se ha hecho mención de entre los que integran esta figura delictiva. El mero hecho de que se encontrase cerrado el domicilio de la empresa, que el acusado no hubiese solicitado un procedimiento concursal y que el acreedor no hubiera visto satisfecho su crédito no es suficiente para poder afirmar que esa conducta se subsume en el delito de alzamiento de bienes".

CUARTO.- Todo ello conduce a la libre absolución del acusado y la ausencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la declaración de oficio de las costas procesales (art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Raúl de los delitos de estafa y de alzamiento de bienes por los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.