Sentencia Penal Nº 594/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 17/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO SALA: 17/07

SUMARIO: 5/05

JUZGADO INSTRUCCION Nº 1 - MOSTOLES

SENTENCIA NUM: 594

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

---------------------------------

En Madrid, a 19 de diciembre de 2007.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Móstoles seguida de oficio por delito de homicidio intentado, contra Ernesto , con documento extranjero X- NUM000 y con nº de ordinal informático NUM001 , mayor de edad, hijo de Manuel y de Eumelia, natural de Malabo (Guinea Ecuatorial) y vecino de Leganés, calle DIRECCION000 nº NUM002 , portal NUM003 , NUM004 , sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; y contra Vicente , con documento extranjero NUM005 , y nº de ordinal informático NUM006 , mayor de edad, hijo de Manuel y de Eumelia, natural de Malabo (Guinea Ecuatorial) y vecino de Leganés, calle DIRECCION000 nº NUM002 , portal NUM003 , NUM004 , sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilm. Sr. D. Emilio Valerio Martínez de Muniain, y dichos acusados representado Ernesto por la Procuradora Dª María Dolores Uroz Moreno y defendido por el Letrado D. José María Martín Bermejo, y Vicente representado por la Procuradora Dª María del Mar Martínez Bueno y defendido por la Letrada Dª María Jesús Monjas Revilla, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, previstos y penados en los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal , reputando a los procesados Ernesto y Vicente como responsables cada uno de los dos delitos en concepto de autores, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para los mismos las penas de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por cada uno de los delitos, y las costas procesales, debiendo indemnizar con carácter solidario a Casimiro en la cantidad de 6.200 euros, y a Ángel Jesús en la cantidad de 5.300 euros, por las lesiones y secuelas causadas. En aplicación de lo dispuesto en el art. 57 , procede imponer a los procesados una medida de prohibición de acercarse a las víctimas a una distancia no inferior a un kilómetro por un plazo de cinco años.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Ernesto , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- La defensa del procesado Vicente , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de homicidio cometidos en grado de tentativa, del art. 138 del Código Penal , en relación con los arts. 16 y 62 .

Cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Pero salvo los supuestos excepcionales en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del "animus necandi" sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias reveladores del ánimo homicida.

Entre los posibles criterios de inferencia que la jurisprudencia ha venido considerando, se estiman concurrentes en este supuesto como datos de especial relevancia el del arma empleada, la zona del cuerpo afectado y la gravedad de la lesión ocasionada, que concurren en ambos supuestos (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril, 23 de noviembre y 17 de diciembre de 1992, 4 y 13 de febrero de 1993, 12 de septiembre y 25 de octubre de 2002, 6 de febrero, 6 y 24 de mayo, 15 de julio, 18 de septiembre, 17 de noviembre, 2, 4 y 5 de diciembre de 2003, 30 de enero, 2 de abril, 12 y 14 de mayo, 14 de junio, 2 de julio, 21, 24 y 27 de septiembre, 13 y 19 de octubre, 3, 5 y 29 de noviembre, 10, 14, 16 y 21 de diciembre de 2004, 11 de enero, 4, 22 y 28 de 2005 )

El elenco de criterios indiciarios a que se ha venido refiriendo frecuentemente la jurisprudencia desde luego no forman un númerus clausus (Sentencia de 30 de enero de 1992 ), pudiendo ser muchos y variados, pero no todos ellos ostentan la misma fuerza de convicción. La naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejecuta la acción tienen, al igual que la potencialidad del resultado letal, un valor de primer grado (Sentencias de 22 de febrero de 1992, 14 de mayo de 1999, 26 de julio de 2000, 16 de mayo, 1 de octubre y 16 de diciembre de 2002 ).

Así se ha apreciado concretamente este ánimus por razón de la zona afectada cuando es vital o aloja órganos vitales, en las sentencias de 30 de enero, 22 de febrero, 16 y 19 de octubre de 1992, 4 de enero, 11 de octubre, 20 y 23 de diciembre de 1995, 4 y 7 de julio, 12 y 20 de septiembre, 1 y 23 de octubre de 2002, 28 de mayo, 29 de noviembre, 14 y 21 de diciembre de 2004, 10 y 28 de enero, 4, 14 y 22 de febrero, 18 de marzo, 21 de abril, 10 de mayo, 27 de junio, 12 de julio y 19 de octubre de 2005, 19 de enero, 3 de julio, 14 y 29 de septiembre de 2006, 5 y 8 de febrero y 28 de junio de 2007 . Las zonas corporales que resultaron afectadas en ambas víctimas de este supuesto reúnen estas características.

En tal sentido reiteradamente se ha declarado que el abdomen por albergar órganos vitales como el hígado y los intestinos es una zona anatómica delicada y sobre la que por lo general las agresiones con arma blanca penetrante evidencian el debatido ánimo de matar. La casuística jurisprudencial es muy reiterada en tal sentido, como se comprueba a la vista de las siguientes sentencias: de 18 de julio de 1994, relativa a una cuchillada en el abdomen; 4 de marzo de 1998, sobre el empleo de un cuchillo de 11 cm. de hoja en zona epigástrica; 18 de febrero de 1995 relativa a una puñalada en fosa ilíaca; 11 de octubre de 1996, sobre un puñalada en el abdomen; 15 de septiembre de 1997, sobre cuatro puñaladas en el abdomen de la víctima; 28 de noviembre de 2000, referida a una puñalada en la fosa ilíaca izquierda; 13 de octubre de 2004 sobre una puñalada en el abdomen, aunque no se reiterara el golpe, supuesto idéntico al ahora enjuiciado; 19 de octubre de 2004, en relación a cuatro puñaladas en abdomen; 24 de abril de 2005, sobre el empleo de un cuchillo de grandes dimensiones en el abdomen; 12 de julio de 2005, respecto a un cuchillo dirigido al estómago, aunque no llega a alcanzarlo al protegerse la víctima con el brazo; 3 de julio de 2006, respecto a una puñalada en la zona alta de abdomen causando una herida de 5 cm. de profundidad; y la de 16 de noviembre de 2006, relativa al empleo de un cuchillo de 12 cm. de hoja en el abdomen. Lo mismo ocurre en relación a la zona del hemitórax (Auto de 10 de mayo de 1995 y Sentencias de 11 de octubre de 1995 y 4 de febrero de 2005 ).

Desde otro punto de vista, el conjunto de circunstancias que rodean los apuñalamientos finales y el desarrollo de la riña presentan una situación de violencia y agresividad creciente que a su vez proporciona datos relevantes para inferir la intencionalidad de los procesados. Así, el primer momento de la agresión ocurrida en la puerta del Pub revela ya una gran intensidad inicial, con empleo de medios altamente peligrosos por parte de los dos hermanos y una primera cuchillada propinada por Ernesto . Además, cuando ya se había interrumpido este primer enfrentamiento y la víctima había sido trasladada a la puerta de Urgencias, los dos procesados llegan corriendo y reanudan la agresión con múltiples golpes y con el empleo del cuchillo dirigido a zonas vitales, esta vez empuñado por Vicente ; la persecución descrita y el cambio de manos del cuchillo son circunstancias reveladoras de la actuación de común acuerdo.

Las expresadas conclusiones se corroboran además con la naturaleza de las heridas causadas, a la vista del informe forense sobre el riesgo vital que implicaron para las víctimas (folio 623). La inferencia del ánimo de matar la infiere la Sala de la dirección de las puñaladas y de las circunstancias concurrentes; por dichas razones se estima irrelevante la declaración del cirujano que atendió a las víctimas al expresar que las heridas sufridas no conllevaron un riesgo inminente de fallecimiento. Los forenses precisaron que de no haber recibido la asistencia médica adecuada, su resultado habría producido necesariamente la muerte; otra cosa es que dada la inmediatez de la asistencia médica, pudo conjurarse la gravedad de tales lesiones. En todo caso, las sentencias de 10 de mayo de 2005 (cuchilladas a zona vital paradas con las manos), de 12 de julio de 2005 (cuchillo dirigido al estómago que no llega a alcanzarlo al protegerse la víctima con el brazo) y de 19 de enero de 2006 (cuchillo que causa una herida en hombro al esquivar la víctima una cuchillada dirigida al pecho), ponen de relieve que la determinación del ánimo no depende necesariamente del resultado efectivamente producido.

La defensa de Ernesto alegó la exclusión del ánimo de matar en su cliente en base a que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal lo refiere a la persona de Casimiro , mientras que quién resultó efectivamente alcanzado por la cuchillada fue Ángel Jesús . Sobre este punto, la Sala ha decidido no pronunciarse explícitamente, visto que la declaración testifical de Ángel Jesús en la vista oral expresa su interpretación de que la cuchillada se dirigió hacia él mismo, al ponerse delante de Casimiro . En todo caso, se trata de una cuestión fáctica que no resulta relevante, pues en ambos supuestos resulta inequívoco el ánimo de matar, al tratarse de un supuesto de error en el golpe, en el que con la acción inequívocamente mortal su autor asumió las consecuencias de la acción desarrollada, fuera cual fuese el resultado. Este le era indiferente, en la medida que continuó con la acción asumiendo los riesgos que se derivaran de ella, por lo que debe serle atribuída desde la teoría de la imputación objetiva, o aunque se opere con la teoría de la indiferencia ante el resultado.

Como enseñan las sentencias de 29 de marzo y 11 de julio de 2001, 7 de febrero de 2002, 11 de octubre y 1 de diciembre de 2006 , la modalidad de error de tipo denominada aberratio ictus o error en el golpe en el que el objeto lesionado es distinto al que se quería lesionar a consecuencia de una falta de acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria, resulta irrelevante o intrascendente si existe identidad en el bien jurídico protegido.

En todo caso, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del hecho, ya que como se declara en la Sentencia antes citada de 7 de febrero de 2002 , en los casos de aberratio ictus la doctrina coincide en señalar que en estos supuestos el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y calificación jurídica, si bien se añade que, para una más correcta calificación jurídica, se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor. Si ciertamente estaba a su vista, como aquí ocurre, se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable; en este sentido se ha pronunciado la sentencia de 20 de abril de 1994 .

En el supuesto enjuiciado, dada la proximidad existente entre la posición del acusado y la de la víctima que sufrió el apuñalamiento, su presencia tenía indudablemente que estar abarcada por la vista del autor, por lo que resulta correcta, de acuerdo con la doctrina que se ha dejado expresada, la calificación jurídica de homicidio. Se cumple la imputación objetiva al haberse verificado que el resultado es la realización del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción del recurrente, que tenía conocimiento y representación del peligro que creaba con su acción, y consiguientemente concurren cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito doloso de homicidio.

SEGUNDO.- De dichos delitos se considera responsables en concepto de autores a los procesados Ernesto y Vicente por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

1. De acuerdo con la jurisprudencia relativa a los supuesto de agresiones realizadas conjuntamente por varias personas (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1997, 9 de octubre de 1998, 21 de septiembre y 28 de diciembre de 1999, 21 y 25 de marzo, 27 de septiembre, 1 y 21 de diciembre de 2000, 3 de enero, 13 de marzo, 20 de julio, 22 de septiembre, 7 y 10 de noviembre de 2001, 8 y 15 de marzo, 24 de junio, 17 de julio, 15 de octubre y 11 de noviembre de 2002, 30 de octubre y 10 de noviembre de 2003, 20 de diciembre de 2004, 17 de marzo, 28 de junio, 20 de septiembre y 4 de noviembre de 2005 ), debe admitirse la figura de la coautoría aunque no todos los copartícipes hayan realizado por si mismos todos y cada uno de los actos materiales nucleares del tipo penal. Por este motivo, existe coautoría en los supuestos de ataques llevados a cabo por más de una persona en cuanto todos asumen el resultado global, con la sola exclusión de las actuaciones que excedan del plan acordado, sin que los demás lo consientan.

Lo importante es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. La doctrina habla en estos supuestos de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la «totalidad» de lo hecho en común. Por consiguiente, cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.

El acuerdo para acometer la agresión puede ser previo o simultáneo a la misma, y no requiere premeditación sino que puede surgir y aceptarse implícitamente. Ya se expuso en el anterior fundamento jurídico como en el caso enjuiciado la secuencia misma de los hechos resulta reveladora del acuerdo entre los dos hermanos para dirigir el ulterior ataque con el cuchillo, sin que pueda alegarse desconocimiento de esta circunstancia por parte de Ernesto .

2. La realidad de los hechos declarados probados se deriva, sin lugar a dudas, de las declaraciones prestadas a lo largo de la causa por Ángel Jesús y por Casimiro ; de la prueba documental incorporada a las actuaciones, sustancialmente consistente en los partes de asistencia médica de urgencias y los informes médicos emitidos por el Hospital de Móstoles (folios 214, 237 y 612, respecto de Ángel Jesús , y 256 respecto de Casimiro ); de los dictámenes forenses en relación a la sanidad de los anteriores (folios respectivamente 260 y 255) y del informe, particularmente preciso y detallado, obrante al folio 623 en relación a las características de las heridas sufridas por ambas víctimas y el riesgo vital que comportaron. De las distintas declaraciones testificales prestadas en la vista oral por parte de los testigos que pudieron resultar localizados, y de la lectura llevada a cabo en dicho momento procesal de las declaraciones sumariales prestadas por los testigos que estaban en situación de ignorado paradero ( Jaime y Daniela ) o que se encontraban en el extranjero ( Casimiro ), por aplicación de lo dispuesto en el art. 730 de la ley procesal.

La Sala considera particularmente relevante la declaración prestada por Ángel Jesús en la vista oral, que resulta precisa y concordante con sus anteriores manifestaciones a lo largo de la causa; en todo momento identificó a Ernesto como el autor de la primera puñalada propinada a Casimiro (folios 13 y 538), y a Vicente como el autor de la que sufrió él mismo y de la segunda a Ernesto , cuando estaban frente al hospital (folios 64 y 538). Casimiro , a su vez, identificó en todo momento a Ernesto como el autor de la primera puñalada, y aunque también identificó fotográficamente a Vicente como el autor de la segunda (folio 63), en cambio no pudo hacerlo así en las ruedas de reconocimiento practicadas en el Juzgado.

En el mismo sentido identificativo de Ernesto están los reconocimientos fotográficos de Judith (folio 16); Jaime (folio 21), que además explica como su hermano fue el que apuñaló a Ángel Jesús ; y Cecilia (folio 24). Por otro lado, se da una exacta coincidencia entre la descripción que proporciona Casimiro sobre su agresor inicial y las ropas que llevaba en su declaración prestada el propio día 27 de marzo de 2005 cuando estaba ingresado en el hospital (folio 14), que coincide por completo con las que el propio Ernesto reconoce en su declaración ante el Juez de Instrucción, al explicar qué ropas llevaba y admitir la colocación de piercing en su ceja y labio (folio 30). Sobre este punto, es decir, sobre las referencias a la vestimenta y a los piercing que Ernesto llevaba colocados, existen menciones de casi todos los testigos, al igual que manifestaciones a que el otro agresor era su hermano.

En relación al procesado Vicente , además de las explicaciones de Ángel Jesús y Casimiro ya mencionadas, se cuenta con la declaración categórica de Jaime y con la diligencia de reconocimiento en rueda en que lo identificó (folios 66 y 458); con las declaraciones de Iluminada prestadas a lo largo de la causa (folios 299 y 456) y además ratificadas en el juicio oral, e igualmente con la de Xiamara (folios 353 y 454), aunque en la vista oral sus declaraciones resultaron de menor precisión.

En definitiva, es un hecho indudable la participación de los dos hermanos Vicente Ernesto en la agresión continuada, por cuya razón, la determinación de cuáles fueron los concretos actos llevados a cabo por cada uno no resulta decisiva, pues ya se dijo que las propias circunstancias y desarrollo de los hechos llevan a establecer con toda claridad la realidad de un acuerdo entre éllos, por cuya razón, aunque se ignore la conducta concreta de cada uno concurre un supuesto de coautoría (Sentencias de 21 de enero, 21 de marzo y 23 de septiembre de 1993, 15 de abril, 2 de noviembre de 1994: 24 de septiembre de 1997, 24 de marzo y 22 de diciembre de 1998, 26 de julio de 2000, 22 de enero, 24 de febrero y 28 de mayo de 2001, 13 de abril y 13 de noviembre de 2002, 8 de septiembre de 2003, 9 de diciembre de 2004, 27 de abril, 20 y 29 de septiembre de 2005 ), pues el acuerdo para acometer la agresión puede ser previo o simultáneo a la misma, y no requiere premeditación sino que incluso puede surgir y aceptarse implícitamente.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena procedente, la Sala estima adecuada la rebaja en un solo grado por razón de la tentativa, aunque imponiendo la pena en su extensión mínima posible. La decisión de optar por la rebaja en un grado se funda en la consideración objetiva de la agresividad y peligrosidad que se descubre en la conducta de los procesados, que desde un primer momento recurren al empleo de medios altamente peligrosos, y que además prolongan la agresión de manera insistente, incluso cuando Casimiro se disponía ya a entrar en el servicio de urgencias del hospital..

CUARTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. Se admite la petición de indemnización civil realizada por la acusación, que se entiende ajustada a la entidad no sólo de las lesiones, sino también de las secuelas causadas en forma de cicatriz.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al procesado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ernesto y a Vicente como autores criminalmente responsables de dos delitos de homicidio cometidos en grado de tentativa, a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, por cada uno de los delitos y prohibición de aproximación a las víctimas a distancia inferior a 500 metros por un plazo de cinco años, debiendo abonar las costas procesales por mitad, e indemnizar conjunta y solidariamente a Casimiro en 6.200 euros y a Ángel Jesús en 5.300 euros por las lesiones y secuelas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.