Sentencia Penal Nº 594/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 272/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA.

Apelacion RP 272-10

Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares

Juicio Oral 343-06

SENTENCIA Nº 594/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS.

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

En Madrid, a veintinueve de Septiembre de 2010.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 343-06 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de robo con fuerza siendo partes en esta alzada como apelantes Camilo y el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 19 de Mayo de 2010 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 5.00 horas del día 1 de mayo de 2005, Camilo y Fabio , puestos de común acuerdo y con ánimo de apoderarse de cuanto de valor encontraran, penetraron en el interior de la Autoescuela Omega sita en la C/ la Plata con la confluencia de la C/ Circunvalación de la localidad de Torrejón de Ardoz, para lo cual tuvieron que romper la reja de la ventana del citado local y tras revolver los efectos de su interior abandonaron el lugar sin llevarse nada al no encontrar objeto alguno que les satisfaciera siendo detenido en el momento Fabio , pero no así Camilo que logró darse a la fuga.

Los daños ocasionados en la reja la hacen inservible ascendiendo el importe de la colocación de una nueva a 117.81 euros que reclama la propietaria de la Autoescuela.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "CONDENO a Camilo y Fabio como autores de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, en grado de tentativa y les impongo la pena de 8 meses de prisión con la accesoria de conformidad con el artículo 56 del Código Penal , de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede fijar la cantidad a indemnizar en 117.81 euros que deberán abonar conjunta y solidariamente a la Autoescuela Omega sita en la C/ la Plata con la confluencia de la C/ Circunvalación de la localidad de Torrejón de Ardoz.

Se condena al abono de las costas procesales que deberán abonarse por la mitad.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 27 de Septiembre de 2020 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, añadiendo únicamente: "El acusado Camilo fue condenado, entre otras, en sentencia del Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid de fecha de firmeza 4.2.04 por delito de robo y hurto de uso de vehículos a motor a la pena de arresto de 24 fines de semana"

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares. Contra dicha sentencia se alzan en apelación, de una parte el acusado Camilo , esgrimiendo error en la apreciación de la prueba. Por otro lado igualmente se alza en apelación el Ministerio Fiscal contra dicha sentencia argumentando infracción de ley por no aplicación del artículo 22.8 del C. Penal , al no haberse apreciado la agravante de reincidencia en el citado acusado, cuando la misma hubiera sido procedente. Dedicaremos este primer fundamento jurídico a dar respuesta a la pretensión impugnatoria de la defensa del acusado y el segundo a la alzada interpuesta por el Ministerio Público.

En cuanto al motivo de impugnación alegado por la representación de Camilo , la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En efecto el co-acusado Fabio admitió en el acto del juicio oral y público que se limitaron a mirar por la ventana, ya que la reja estaba rota y que el acusado y apelante Camilo entró en el establecimiento (autoescuela), sin que llegaran a llevarse nada, huyendo ante la presencia policial.

Partiendo de dicha realidad innegable, la sentencia considera acreditado que fueron los acusados los autores no sólo de un intento de hurto (que es lo que admite el co acusado Fabio ) sino del robo con fuerza que nos ocupa, al haberse probado, indiciariamente, que fueron ellos quienes rompieron la reja en cuestión.

Este Tribunal comparte el criterio expresado por la Juez a quo en su sentencia. Es evidente que no siempre los elementos probatorios son sencillos y directos y no siempre los hechos delictivos se acreditan mediante prueba testifical de personas que, de forma inmediata, han presenciado los hechos. Ello no impide, obviamente, que mediante otros medios probatorio indirectos o indiciarios se destruya la presunción de inocencia.

Ello acontece en el presente caso y en efecto el agente de Policía Local que compareció al acto del juicio oral fue claro a la hora de indicar que acudieron al lugar avisados por la emisora sobre la existencia de un robo y que tardaron en llegar menos de dos minutos, sorprendiendo a los acusados en el interior del establecimiento y saliendo del mismo. Pudo ver el agente la ventana rota.

Dicha reacción inmediata de la Policía, que acude al lugar del hecho apenas dos minutos después del aviso es la prueba evidente de que los acusados fueron los autores del forzamiento de la ventana. Lógicamente forzar una reja de la ventana de un establecimiento produce cierto ruido. Dicho ruido alertaría a los vecinos, que dieron aviso a la Policía. En menos de dos minutos es prácticamente imposible que una persona fuerce la reja, entre en el establecimiento, no se lleve nada, salga del mismo y que dé tiempo a que otras personas entren después y hagan lo mismo, no llevarse nada.

Antes al contrario la secuencia temporal lógica es que los ruidos efectuados por los acusados al forzar la reja alertan a los vecinos. Estos avisan a los agentes y es tal su rapidez que cuando llegan al lugar acaban de entrar los acusados en el establecimiento y éstos, al sentir la presencia policial, salen corriendo sin llevarse nada. Dicho espacio temporal de dos minutos sí encaja con dicha descripción de hechos y de ahí que se haya desvirtuado la presunción de inocencia.

De otro lado ha de tenerse en cuenta otra circunstancia no menos significativa y es que a los acusados se les ocupa en su poder el instrumento apto para el forzamiento de la reja. Se trata de un destornillador que ocupan los agentes a uno de los acusados. Es obvio que un destornillador es instrumento apto por su posibilidad de hacer palanca, para forzar una reja, entre otras cosas porque la reja o bien tiene una cerradura fácilmente salvable con un destornillador, o se asienta sobre la pared directamente y también en este caso con un destornillador perfectamente se puede ir descastando el ladrillo sobre el que se inserta la reja y ello posibilita su forzamiento.

En consecuencia contamos con pruebas indiciarias diversas, relacionadas entre sí, relacionadas con el hecho principal, pruebas que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado y apelante, y que fueron practicadas en el acto del juicio oral y perfectamente expuestas en sentencia, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Camilo .

SEGUNDO.-. Paralelamente se alza en apelación el Ministerio Fiscal contra la sentencia impugnada alegando infracción de ley por no aplicación del artículo 22.8 del C. Penal , al concurrir, al entender del Ministerio Fiscal, la agravante de reincidencia en el acusado Camilo , por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66.1.3 del C. Penal en relación a los artículos 237, 238.2 y 240 del C. Penal , así como el artículo 16 del mismo texto legal, procede imponer la pena de 11 meses de prisión y no la pena de 8 meses de prisión, como incorrectamente se aplica en la sentencia impugnada.

Efectivamente la hoja histórico penal del acusado Camilo (ver folio 84 de las actuaciones) no deja lugar a dudas. El mismo fue condenado en sentencia de fecha de firmeza 4.2.04 a pena de 24 fines de semana por delito de robo y hurto de uso de vehículos de motor. Considera el artículo 22.8 del C. Penal que es reincidente quien al tiempo de cometer el hecho delictivo, ha sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título, siempre que sea de la misma naturaleza. A estos efectos no se tendrán en cuenta los antecedentes penales cancelados o cancelables.

Veamos. El delito de robo con fuerza por el que ha sido condenado en este procedimiento está comprendido en el mismo Título que el delito de robo de uso por el que fue condenado en 2004 y ambos comparten la misma naturaleza, pues se trata de delitos contra el patrimonio. No podemos considerar cancelable el antecedente penal que nos ocupa a tenor de lo señalado en el artículo 136 del C. Penal . Dicho precepto fija el plazo de cancelación de dos años para las penas menos graves que no superen los 12 meses. El acusado fue condenado a pena de 24 arrestos de fin de semana, que es pena menos grave a tenor de lo señalado en el artículo 33 del C. Penal , en su redacción vigente en el momento de comisión de los hechos por los que fue condenado. Por tanto si partimos de un plazo de cancelación de dos años, al tiempo de cometerse el hecho que nos ocupa, Mayo de 2005, no habían transcurrido dichos dos años. El acusado es pues reincidente.

A su vez el artículo 66.1.3 del C. Penal obliga a imponer pena en su mitad superior si concurre una agravante como es el caso. La pena básica de la que partimos es la de prisión de 1 a 3 años, conforme señala el artículo 240 del C. Penal . De conformidad a lo previsto en los artículos 16 y 62 del C. Penal y habida cuenta que se ha condenado al acusado por un delito en tentativa, ha de imponerse pena inferior en un grado, es decir pena de 6 a 12 meses de prisión. Sobre dicha pena operará el juego de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme señala el artículo 66.1.3 del C. Penal y por tanto, la pena mínima será la de 9 meses y 15 días de prisión y hasta 11 meses y 29 días.

El Ministerio Fiscal solicita se imponga pena de 11 meses de prisión. Desde luego dicha pena se ajusta a los parámetros legales y no la de 8 meses impuesta en la sentencia impugnada. Ahora bien la naturaleza del hecho, el tiempo transcurrido y la escasa repercusión económica de lo sucedido aconseja imponer pena de 10 meses de prisión, que, también dentro de los parámetros legales, es proporcionada a los hechos cometidos y las circunstancias personales del acusado.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Camilo , contra la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2010, dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº 343-06.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la misma sentencia, siendo así que debe apreciarse en el acusado Camilo la agravante de reincidencia, procediendo la imposición de la pena de 10 meses de prisión y no de 8 meses de prisión como se dice en el fallo de la sentencia impugnada, permaneciendo invariable el resto del pronunciamiento dispositivo de la sentencia. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.