Sentencia Penal Nº 594/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 197/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 197/2011-RP

JUICIO ORAL Nº 51/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 35 DE MADRID

SENTENCIA Nº 594/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 27 de junio de 2011

VISTO en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid en el Juicio Oral nº 51/2011 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Moises , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, en el procedimiento citado dictó en fecha 29 de marzo de 2011, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: "Único.- Resulta probado y así se declara que el acusado Moises , que en virtud del auto de fecha 21 de diciembre de 2009 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid, en las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido nº 525/2009 , que le fue notificado y requerido en la misma fecha, tenía prohibido aproximarse a la denunciante y pareja sentimental Dª Natividad , a su persona, domicilio y lugar de trabajo a una distancia no inferior a mil metros, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio, sobre las 23.30 horas, aproximadamente, del día 21 de julio de 2010 fue sorprendido por los policías nacionales cuando se encontraba junto a la citada perjudicada en la c/Fragata de Madrid."

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Moises como responsable, en concepto de auto, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar (Violencia de Género) tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal a la pena de prisión de ocho meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Moises se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mª Teresa García Quesada

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente se alza contra la sentencia recaída en la instancia alegando tres motivos que expone de manera asistemática, por lo que serán analizados por el orden lógico que su propia naturaleza impone, comenzando pues por la alegada vulneración de la constitucional presunción de inocencia, por entender el apelante que, de las pruebas practicadas en el plenario no se deduce la comisión de infracción penal alguna.

El principio de presunción de inocencia constituye uno de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a toda persona acusada, que se traduce en que son las partes acusadoras quienes tienen la carga de desvirtuar tal presunción, aportando la mínima actividad probatoria llevada a cabo con todas las garantías procesales y de la que resulte deducible la culpabilidad del acusado; cuya valoración compete al Tribunal de instancia a quien corresponde apreciar libremente su significado (arts. 24 y 117.3 C.E . y art. 741 LECr ).

Consiguientemente, se vulneraría aquél derecho fundamental cuando se condenara a una persona en méritos de una prueba absoluta y notoriamente insuficiente. En este sentido, el tribunal sólo puede controlar la existencia de ese -minimun- y si la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia ( STS 122/1999 de 2 de febrero y Auto de 19 de mayo de 2000).

En el presente caso la queja del recurrente tiene su fundamento en la inexistencia de prueba válida sobre la que fundamentar el pronunciamiento condenatorio que se recurre.

Sin embargo, puede pues afirmarse que el Juez a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena.

Dicha prueba está integrada por las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio tanto por el hoy apelante, quien manifestó ser cierto que se encontraba cerca del domicilio de la persona afectada por la medida, pero que ello se debía a que el vivía en las inmediaciones y tuvo un enfrentamiento con determinadas personas, siendo una casualidad que Natividad pasara por allí en aquel momento, no siendo buscada de propósito tal situación. En este sentido declaró Natividad , quien manifestó ser cierto que el acusado se encontraba en el lugar, y ella le vio y se acercó porque tuvo miedo de que pudiera pasarle algo, al tiempo que manifestó que ambos querían estar juntos.

El agente de Policía que depuso en el plenario afirmó que ambos se encontraban juntos, en el mismo grupo discutiendo con otras personas, y que los hechos tenían lugar en la puerta del domicilio de Natividad , lo que también había declarado ésta.

Estas declaraciones son recogidas en la sentencia, así como la documental obrante en las actuaciones como base para llegar a la conclusión condenatoria, por ello, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, pues ha habido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo es por error en la valoración de la prueba, en cuyo desarrollo, el recurrente pretende sustituir el criterio del Juzgador en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas a su presencia, por la suya propia, conforme con lo declarado por acusado y la testigo Natividad en el plenario, en la que ambos sostienen tratarse de un encuentro casual, en el cual ni tan siquiera se dirigieron la palabra.

Al respecto debe recordarse que tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC21 diciembre de 1983) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y

3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Ninguna de tales circunstancias concurren en el supuesto que hoy nos ocupa, analizándose en la sentencia el contenido de las pruebas de las que deduce la conclusión condenatoria que se impugna, siendo dicha valoración acorde con el contenido de las mismas, que este Tribunal ha podido examinar en la grabación digital del acto del Juicio Oral.

En este mismo ámbito alega el apelante la existencia de un error invencible del acusado acerca de la ilicitud de su acción, toda vez que la testigo Natividad manifestó que ambos deseaban vivir juntos, ya que tenían una hija en común.

Tal alegación no puede ser estimada, ya que consta en la grabación digital que el acusado era conocedor del contenido de la orden de alejamiento, tal y como se recoge asimismo en la sentencia, y conocedor de tal orden, se encontraba en las inmediaciones de la vivienda de Natividad , a la que tenía prohibido acercarse, y que además, a tenor de lo que se concluye en la sentencia, se encontraba en su compañía.

TERCERO.- Por último, y en relación con lo anteriormente expuesto, se enuncia el motivo por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y ello con fundamento a considerar el apelante no ser de aplicación al presente caso el tipo penal del quebrantamiento de condena que ha llevado al Juzgador de instancia al dictado del pronunciamiento condenatorio, motivando su alegación en el hecho de que la esposa, afectada por la medida de alejamiento, ha manifestado expresamente que ella consintió la presencia del acusado en su domicilio, y que en consecuencia, debería ser de aplicación la tesis contenida en las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fechas 26 de septiembre de 2005 .

Dicha tesis no puede prosperar. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha experimentado un giro radical, a partir de la sentencia de 19 de enero de 2007 , y el acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal ", todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ( TS Sala 2ª, S 29-1-2009 ).

Según se expresa en la reciente sentencia del mismo alto Tribunal de fecha 30-3-2009 : " (...) el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 del Código Penal ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente.

Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".

Tal tesis contraria a la alegada por el recurrente ha sido seguida de forma unánime en la más reciente Jurisprudencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal de 19-1-2007, nº 10/2007, 29-1-2009, nº 92/2009, 29-1-2009, nº 39/2009, 30-3-2009, nº 349/2009, 5-5- 2009, nº 542/2009 y 8-6-2009, nº 654/2009.

Todo lo cual lleva a la desestimación del último motivo y con él de la totalidad del recurso.

CUARTO .- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Moises , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid en el Juicio Oral nº 51/2011 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.