Sentencia Penal Nº 594/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 74/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Da. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D./Da. ANGEL LLORENTE FERNANDEZ DE LA REGUERA

Santa Cruz de Tenerife, a 16 de noviembre de 2011.

Visto,en nombre de S:M: el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación no 74/11, de la causa no 334/09, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal no 7, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Heraclio representado por el Procurador de los Tribunales Da María Cristina Concepción Barranco y defendido por el Letrado D. Miguel Angel Medina Hernández ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Da FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 1 de septiembre de 2010, se dictŽjo sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo absolver y absuelvo a Jose Antonio del delito de calumnia, del delito de injurias y de la falta de amenazas de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas."

SEGUNDO: En dicha sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

"ÚNICO.- Jose Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 , condenado como autor de un delito de calumnia en sentencia de 11 de octubre de 2005, declarada firme a 31 de octubre de 2006, autos 245/06 del juzgado penal 5 de Tenerife, a la pena de 12 meses multa, director del periódico " La voz de La Palma" y de la empresa editora " Ediciones JACE, SL " , publicó como artículo de opinión, en la edición correspondiente al no 280 del citado periódico ( 8 a 21 de junio de 2007), página 4, un escrito cuya autoría no se ha determinado, titulado "Justo lo que necesita Nolasco " con el siguiente tenor literal:

I

"Vecinos de Fuencaliente

han pasado muchos anos

creyendo cuentos y enganos,

hemos vivido inconscientes

ahora es cuando la gente

recién empieza a notar

donde nos quiere llevar

Nolasco con sus mentiras

vender Fuencaliente a tiras

dar licencias y cobrar.

Para el Plan de Ordenación,

contrató a un arquitecto

que le redactó perfecto

su plan de jubilación.

Lo que deje comisión

es lo que lleva al papel:

aquí un golf, allí un hotel,

un puerto para el turismo,

-Tú, Heraclio , pon de lo mismo;

que donde hay pasta hay pastel-.

No crean que el Plan da lina

si en espacios protegidos

un penón mal avenido

hay que sacar a la vina;

pero si es pa' la rapina

de foráneos promotores

ya le empiezan los sudores,

mueve Roma con Santiago,

-Al que me unte le hago

un camino de flores-.

-Lo que sea, aquí esta Nolo,

que yo tengo por principio

el bien para el municipio,

y el negocio pa' mi solo.

Al pueblo yo lo controlo

y no habrá ninguna queja...

que el hotel de Cerca Vieja

al final no quedó feo,

tenemos cientos de empleos

y mucho dinero deja-.

II

Ya encontraron los motivos,

pues las cuentas no salían

Fuencaliente no tenía

suficientes atractivos

-Ponle un puerto deportivo-

dice Heraclio , Cojo .

Lo tenía preparado

para El Paso y no cuajó

?cómo iba a suponer yo

que allí el mar se había alejado?

También un golf quiere Heraclio ,

justo como en Brena Alta;

a copiar lo que haga falta

que ya le ha cogido el gusto.

A veces con algún susto

viviendo de donde viene

en Los Riberos mantiene

a San Isidro las vistas;

o tienes buen oculista,

o Heraclio , !qué cara tienes!

Tiene el plan más intenciones:

!triplicar la población!

pa' cumplir tal previsión

hay que prohibir los condones.

!A parir como ratones

y que viva el crecimiento!

-Hay que poner los cimientos

del Fuencaliente futuro...

( Y a ver si pillo algún duro

de tanto piche y cemento )-.

Túneles y carreteras

rodearán Los Canarios.

Retros, ingenios varios

camiones, palas de estera...

Hasta el más bobo se entera

del porqué de tanta obra,

Nolasco sabe de sobra

que en cualquier escarbadero

puede ganarse un dinero:

carga el picón y lo cobra.

III

Vaya par de personajes

unidos en la patrana

abundantes en Espana,

también por estos parajes.

Se hacen un plan como un traje

a medida ?con qué tela?

con la de corruptelas,

mientras, sin otra salida,

con la tierra malvendida

el pueblo se queda a dos velas.

Vaya haciendo la maleta,

pronto, senor arquitecto,

con recíproco respeto

le pedimos que se meta

el plan por donde le quepa

y si le queda sentido

por donde mismo ha venido

cobre, mándese a mudar,

no sea que vaya a cobrar

lo que no está convenido.

Nolasco se va también;

lo amasado en Fuencaliente

da pa' vivir dignamente

aunque llegase a los cien.

Lo has hecho bastante bien,

estate tranquilo Nolo

que tú no te marchas solo:

puedes decir con orgullo

que te esperan en el...

Dimas, Arroyo y Zerolo.

Después de las elecciones

por fin otro alcalde habrá

pero antes de entrar ya sabrá

estas nuevas condiciones.

El gobernar por cojones

se ha acabado en Fuencaliente.

Hay que contar con la gente

y no decirles mentiras,

ser honesto, de amplias miras;

si no,que no se presente".

TERCERO: Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia.

CUARTO: Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Heraclio admitido el cual, se elevaron las actuaciones a éste Tribunal y dado el correspondiente trámite al recurso, se senaló día para deliberación, votación y fallo, solicitándose por el recurrente la condena del querellado y por el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre D. Heraclio la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número siete con sede en Santa Cruz de la Palma en la que absuelve a D. Jose Antonio de los delitos de calumnias e injurias y de la falta de amenazas, recurso que se articula en error en la apreciación de la prueba, e infracción de los artículos 205 , 208 y 620.2 del Código Penal , aduciéndose que la actuación del querellado reúne los elementos típicos que configuran los delitos de calumnia, injurias y falta de amenazas, solicitando su condena.

El artículo 205 del Código Penal establece que es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. La doctrina jurisprudencial exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar una infracción criminal de tal rango; b) dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; c) no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable ciminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta; y d) en último término, ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vitupererar o agraviar al destinatario de ésta especie delictiva ( SSTS de 1 de febrero de 1995 ).

Las diligencias se inician mediante querella que interpone D. Heraclio contra el representante legal del periódico la Voz de La Palma, D. Jose Antonio , director de dicho periódico, y por un artículo que publica en la edición no 280, en el que aparece un escrito cuya autoría no se ha determinado, con el título "Justo lo que necesitaba Nolasco", en décima popular.

En la I décima, segundo párrafo se dice "Para el Plan de Ordenación contrató a un arquitecto que le redactó perfecto su plan de jubilación. Lo que deje comisión es lo que lleva el papel. Aquí un golf, allí un hotel, un puerto para el turismo, tú Heraclio , pon de lo mismo; que donde hay pasta hay pastel."

En la II décima dice: "Ya encontraron los motivos pues las cuentas no salían, Fuencaliente no tenía suficientes atractivos. Ponle un puerto deportivo, dice Heraclio Cojo .Lo tenía preparado para el Paso y no cuajó ? cómo iba a suponer yo que allí el mar se había alejado? También un golf quiere Heraclio , justo como en Brena Alta; a copiar lo que haga falta que ya le ha cogido el gusto. A veces con algún susto viviendo de donde viene en Los Riberos manteine a San Isidro las vistas; o tienes buen oculista, o Heraclio , ! qué cara tienes!"

En la III décima : "Vaya par de personajes unidos en la patrana abundantes en Espana, también por éstos parajes. Se hacen un plan como un traje a medida ?con qué tela? Con la de corruptelas, mientras, sin otra salida, con la tierra malvendida el pueblo se queda a dos velas. Vaya haciendo la maleta pronto, senor arquitecto, con recíproco respeto la pedimos que se meta el plan por donde le quepa y so le queda sentido por donde mismo ha venido cobre, mándese a mudar, no sea que vaya a cobrar lo que no está convenido".

Tras un exámen de las décimas, y a la luz de la Doctrina Jurisprudencial, no se constata que se impute un hecho delictivo, siendo éstas vagas y genéricas, como senala el Ministerio Fiscal.

Es preciso que la imputación se haga de modo específico, e individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo de delito que se achaca.

En suma no se evidencia con la nitidez necesaria que requiere el derecho penal; lo que conduce a la desestimación del recurso en éste extremo.

SEGUNDO: Respecto al delito de injurias, se encuentre regulado en el artículo 208 del C.Penal , que preceptúa que: Es injuria la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se haya llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Respecto a éste tipo penal no solamente hay que estar al valor de las palabras o expresiones proferidas o acciones ejecutadas, sino que, dado el carácter eminentemente intencional de éste delito, habrá de atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, realizando un ponderado y reflexivo análisis de los factores, coexistentes capaces de hacer incardinar la conducta examinada en la figura penal de la injuria o, por el contrario, extraerla de su seno, constante la ausencia del propósito tendencial infamatorio ( STS 28 de febrero de 1995 ).

Asimismo debemos considerar que otros "animus", singularmente el "informandi" o el "criticandi", y el mismo reivindicatorio o defensivo, pueden aparecer antepuestos y sobreestimables sobre el injuriandi, con virtud eliminatoria o de desplazamiento del mismo. La actividad profesional suele ser una de las formas más destacadas de manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación injuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad como en la imagen personal que de ella se tenga. Obviamente, no toda crítica o información sobre la actividad laboral o profesional de un individuo constituye una afrenta a su honor personal. La simple crítica a la pericia profesional en el desempeno de una actividad no debe confundirse sin más con un atentado al honor. La protección del artículo 18.1 CE sólo alcanza a aquéllas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeno de aquella actividad, lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuando y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido ( STS de 15 de enero de 2007 )

Sentado lo anterior, ciertamente la Sala entiende que la décima popular contiene expresiones que pueden considerarse injuriosas: "Para el Plan de Ordenación contrató a un arquitecto que le redactó perfecto su plan de jubilación"..."Tú, Heraclio pon de lo mismo que donde hay pasta hay pastel". "Vaya par de personajes unidos en la patrana abundantes en Espana, también por éstos parajes. Se hacen un plan como un traje a medida, ?con qué tela? con la de corruptelas..."

Estas expresiones injuriosas sin embargo no tienen entidad suficiente para ser considerados delito, sino falta de injurias, las que estarían prescritas.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de Marzo establece en el sexto de sus razonamientos jurídicos que.... " La trascendencia de los valores constitucionales y de los bienes jurídicos puestos en juego cuando lo que se niega es que se haya producido la prescripción de los hechos delictivos enjuiciados impone, pues, una lectura teleológica del texto contenido en el artículo 132.2 C.P . que lo conecta a las finalidades que con esa norma se persiguen, finalidades que, conforme ha quedado expuesto, no son las estrictamente procesales de establecer los límites temporales de ejercicio de la acción penal por parte de los denunciantes o querellantes- lo que justificaría la consideración de que el plazo de prescripción de dicha acción se interrumpe en el mismo momento en que se produce la presentación de la denuncia o de la querella- sino otras muy distintas, de naturales material, directamente derivadas de los fines legítimos de prevención general y especial que se concretan en las sanciones penales y que son los únicos que justifican el ejercicio del ius puniendi, así como de principios tan básicos del Derecho Penal como los de intervención mínima y proporcionada a la gravedad de los hechos. Dicho de otra manera: el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a una voluntad de limitar temporalmente al ejercicio de la acción penal por denunciantes y querellantes ( configuración procesal de la prescripción ), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal ( configuración material de la prescripción ), dado que al imposición de una pena carecería de sentido por haberse ya perdido el recuerdo del delito por parte de la colectividad e incluso por parte de su autor, posiblemente transformado en otra persona.

Esta configuración material del instituto de la prescripción coincide, por lo demás, con la naturaleza de institución de orden público que le ha venido siendo reconocida por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de la que además se deduce que no debe procederse a efectuar interpretaciones restrictivas de los términos literales en que viene legalmente expresada ( SSTS de 25 de Abril de 1990 , 15 de Enero de 1992 y 10 de Febrero de 1993 , entre otras ). Naturaleza y prohibición de interpretaciones restrictivas que quedarían contra dichas si, en seguimiento de una interpretación del artículo 132.2 C.P . como la acogida por la sentencia recurrida, se alcanzará la conclusión de que basta con la presentación de una denuncia o de una querella para interrumpir el plazo de prescripción legalmente establecido, sin necesidad de que medie al respecto intervención judicial alguna.

Pues si bien es cierto que los denunciantes o querellantes tienen un tiempo limitado para el ejercicio de su derecho a entablar la acción penal, y que ese plazo coincide con el establecido para el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ello no debe hacer olvidar que los que están obligados a poner en marcha el instrumento penal en el indicado plazo son los órganos judiciales, pues sólo ellos son titulares del ius puniendi en representación del estado ( por todas , STC 115/2004, de 12 de Julio , FJ 2 ). De manera que no puede considerarse razonable una interpretación del indicado precepto que deje la interrupción del plazo de prescripción exclusivamente en manos de aquéllos, sin requerir para ello actuación alguna de interposición judicial, con la perturbadora consecuencia,l entre otras muchas posibles, de que, lejos de verse el Juez compelido al ejercicio del " ius puniendi " dentro del plazo legalmente establecido, goce de una ampliación extralegal de dicho plazo por virtud de la actuación de los denunciantes o querellantes al tener como efecto la interrupción del mismo que comience a correr de nuevo en su totalidad...".

El Instituto de la prescripción se basa en el efecto destructor del tiempo y, en el campo del Derecho Penal, más concretamente, en que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico, por lo que , transcurrido un tiempo razonable desde la comisión de un delito o una falta, la pena ya no puede cumplir sus finalidades de prevención general y especial e, incluso, puede ser contraria a la finalidad resocializadora de la sanción penal ( SSTS 18-6 y 22-10-1992 ).

La admisión de la prescripción es de imperativa apreciación, incluso de oficio, en cualquier estado del proceso, siempre que concurran los presupuestos necesarios de paralización del procedimiento y transcurso del lapso de tiempo legalmente senalado.

El momento inicial para comenzar el cómputo del transcurso del tiempo es el de la comisión del delito o falta, pero se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra un posible culpable y, en tal caso, el plazo prescriptivo puede empezar a correr de nuevo "ab initio" desde la terminación o paralización del procedimiento.

Hay que tener, además, en consideración el contenido del reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 que con relación al instituto de la prescripción ha propuesto que, en su aplicación, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio debe aplicarse cuando los hechos se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a su calificación definitiva, como delito o falta.

El contenido de éste acuerdo lleva a entender superada la anterior solución que centraba éste debate en el contenido de la acusación, con independencia de su definitiva calificación.

Al hilo de lo senalado y aplicándolo al supuesto que ahora analizamos, habiéndose declarado por ésta Sala que los hechos constituyen falta, aun cuando se haya seguido el procedimiento como delito, por los mismos hechos, el plazo prescripitivo que debe computarse en el caso es el correspondiente a ésta clase de infracciones más leves, por lo que producida la interrupción, comienza a correr el plazo de prescipción, que es de de seis meses, extinción de la responsabilidad penal que debe apreciarse de oficio, también en vía de recurso.

De igual forma estaría prescrita la falta de amenazas, de la que resultó absuelto asimismo el querellado.

Tales interrupciones se han producido entre el 23 de mayo de 2008 (f.499) y la siguiente actuación auto de 14 de febrero de 2009 ( folio 503).

También desde el 27 de octubre de 2010 en que se acuerde la remisión a la Audiencia Provincial, y el oficio remisorio es de fecha 10 de mayo de 2011.

TERCERO: Las costas procesales se declaran de oficio en ésta segunda instancia, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuicimiento Criminal .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio contra la sentencia de fecha uno de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número siete, con sede en Santa Cruz de La Palma, respecto al delito de calumnias la que confirmamos y debemos declarar y declaramos la extinción de responsabilidad penal por prescripción de las faltas de injurias y de amenazas, y declarando las costas procesales de ésta segunda instancia de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.