Sentencia Penal Nº 594/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 350/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 350/11- 6ª

Procedimiento nº 165/10

Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo)

S E N T E N C I A N U M . 594/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADA DÑA. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de julio de dos mil once.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 165/10 ante el Jdo de lo Penal nº 2 (Barakaldo) en la que figura como acusado Enrique , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Rosario Martínez González, y defendido por el Letrado Sr. Iñigo Nieva García. Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Barakaldo) de los de dicha clase, se dictó con fecha 28 de febrero de 2011 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"Queda probado que Enrique , con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 9 de marzo de 2006, firme ese mismo día , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo en la causa 333/2005 como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a la pena de 1 año y 5 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y 3 meses de multa, y como autor de un delito de desobediencia a las autoridades y funcionarios por tiempo de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo sido suspendida la ejecución de la pena el día 11 de abril de 2006, por tiempo de 2 años quien, sobre las 04:30 horas del día 30 de mayo de 2009 conducía el vehículo marca Renault Clio con placa de matrícula TU-....-TV por Santurce.

El acusado realizaba la conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas ingeridas anteriormente que le incapacitaban para la conducción, a consecuencia de lo cual, al incorporarse a la C/Cartero Germán, procedente de la C/Hermanos Larrarte no respetó el ceda el paso.

Los agentes de la Policía Local de Santurce, actuantes en dicha ocasión, procedieron a informar al conductor de sus derechos constitucionales y de sus obligaciones, requiriéndole para que se sometiera a las pruebas de detección alcohólica por el procedimiento de aire espirado, a lo que el acusado se negó.

El acusado presentaba síntomas de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas tales como olor a alcohol, deambulación insegura, habla pastosa, desequilibrio sin capacidad para la conducción."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Enrique como autor de un delito de conducción bajo la influencia de las bebidas alcoholicas y de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia concurriendo la a gravante de reincidencia a las siguientes penas:

- Por el delito de conducción: nueve meses de multa y cuota diaria de seis euros y privación del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotor durante dos años y seis meses.

- Por el delito de negativa a someterse a las pruebas: la pena de nueve meses de prisión y privación del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotor por tiempo de dos años y seis meses con imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Enrique en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

No se asumen en su totalidad los así expresados en la sentencia de instancia. Mantenemos el primero, segundo y cuarto de los párrafos, y en cuanto al tercero, queda redactado como sigue: Los agentes de la policía local de Santurtzi, actuantes en esta ocasión, procedieron a informar al conductor de sus derechos y obligaciones, requiriéndole para que soplara en el alcoholímetro que se le ofreció, haciéndolo, pero dando "fallido" en dos ocasiones.

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito de recurso insiste en la falta de voluntariedad en relación con uno de los elementos imprescindibles para considerarse perfeccionado el delito de desobediencia, y lo cierto es que, según el relato de los agentes comparecidos, el contenido del atestado presentado (folios 10,15 y 16) y en su ratificación por los agentes, no se da esa negativa abierta a realizar la prueba de alcoholemia, sino que el acusado mantuvo su imposibilidad, y del contenido de los informes médicos presentados (folio 59- 62 y 63) aparecen indicios que permiten apuntar a cierta dificultad al respecto. Pudiera ser que no imposibilidad, pero sí dificultad. Si a ello añadimos un extremo no cuestionado por el apelante, como es que, efectivamente, había bebido, y lo ponemos igualmente en relación con el estado descrito por los agentes (atestado presentado, y especial referencia al folio 17) es comprensible el incremento de la dificultad en quien ha ingerido alcohol y padece cierta insuficiencia.

Es por ello que, al margen de que todas estas circunstancias se valorarán seguidamente, es necesario precisar el hecho probado en el modo en que se ha consignado, derivado del propio contenido de la sentenci apelada, en que no se dice que no soplaba, sino que "no ponía interés en soplar" .

SEGUNDO.- Como se dice, la apelante no cuestiona la aplicación del art. 379 del C. Penal , puesto que el acusado conducía bajo los efectos del alcohol, sino que estima que no procede la condena por delito de desobediencia, porque si ya reconoció los hechos más relevantes del tipo delictivo, es incongruente que se inicien, por su parte, actos que obstruyan la comprobación de lo recién reconocido.

Sentencias emitidas por diversas Audiencias Provinciales cuestionan la aplicación de los dos tipos penales que lo han sido en el supuesto que nos ocupa, y traemos el contenido de la Sentencia de la A. Provincial de Valencia de 28 de octubre de 2010 , que hace una completa reseña del estado de la cuestión. Dice la referida sentencia:

La modificación operada en los artículos 379 y 380 del Código Penal , convertidos ahora en el 379.2 y en el 383 del Capítulo titulado"De los delitos contra la seguridad vial", justifican una aceptación unánime de la doctrina que se expone a continuación, toda vez que en el Preámbulo de la Ley se justifica la autonomía del nuevo art. 383 respecto del anterior 380, que se remitía al 556 regulador de la desobediencia residual, supuesto que: aparece con mayor claridad el refuerzo de la convicción acerca del bien jurídico protegido por ambas figuras en la nueva redacción; se agrava la culpabilidad del autor cuando se niega a someterse a la prueba de determinación de la tasa de alcoholemia, frente al que voluntariamente accede a ello; y se diluyen las dudas sobre el eventual interés de aprovecharse de la negativa a la práctica de aquella diligencia, en tanto que la pena imponible según el antiguo art. 380 no alcanzaba a la privación del permiso de conducir.

En virtud, por tanto, de tales criterios, debemos hacer las siguientes consideraciones:

A) El bien jurídico protegido.

No existe ningún tipo de discusión respecto al bien jurídico protegido en el art. 379.2 del Código Penal : la seguridad del tráfico. Mayor detenimiento, sin embargo, se exige al estudiar el bien jurídico protegido por el art. 383 del Código Penal :

El art. 383 está ubicado en el Capítulo Cuarto, bajo la rúbrica"De los delitos contra la seguridad vial", por lo que no cabe duda que dicha ubicación determina, por lo menos, que uno de los bienes jurídicos protegidos en el concreto precepto penal es la seguridad del tráfico, con independencia de que también pueda proteger otros bienes jurídicos;

Debe también destacarse la voluntad del legislador de regular esta específica conducta de desobediencia, dentro de este Título de delitos contra la seguridad del tráfico y su evidente decisión de no ubicar su tipificación en el tipo genérico de desobediencia, establecido en el art. 556 del Código Penal , ahora reforzado por la específica consignación de su autonomía en el Preámbulo de la Ley 15/2007;

La misma redacción del precepto está dirigida a comprobar una posible conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al exigir en la descripción típica de la acción el"negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículo anteriores", es decir, la del art. 379.2 C. Penal , uno de los tipos básicos de los delitos contra la seguridad vial;

El nuevo art. 383 CP impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas, penas autónomas, sin remitirse, como el anterior art. 380, a las del delito de desobediencia, estimando que tal negativa agrava la culpabilidad, pues le señala una pena exclusiva de prisión -en grado superior por cierto a la del art. 379.2, sin la alternativa más liviana de la multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, añadiendo en todo caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años;

Incluso admitiendo que el principio de autoridad es un bien jurídico protegido en el tipo del art. 383 CP , bien de carácter principal, bien decarácter secundario, en una interpretación democrática del principio de autoridad, ésta no debe tener una especial protección por la sola consideración de autoridad, sino que el objeto de la protección deben ser las condiciones en que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten;

Las funciones desarrolladas por los agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos enjuiciados estaban dirigidas a preservar o reprimir conductas que pusieran en riesgo la seguridad del tráfico. Este razonamiento nos lleva de nuevo a la conclusión de que el bien jurídico protegido principal de los arts. 379.2 y 383 CP es la seguridad del tráfico.

B) Doctrina constitucional.

El Tribunal Constitucional se pronunció con detenimiento sobre el antiguo art. 380 del Código Penal , en sus sentencias números 161 y 243 de 1997 , en las que sostuvo literalmente que:

a)"No cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del artículo 380 Código Penal . La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para"la vida o la integridad de las personas" ( artículo 381), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 Código Penal . La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el"orden público", tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones inter-individuales. Si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora, propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública - también llamado principio de autoridad -, aspecto este de protección que acentúa el Abogado del Estado en el presente proceso" ( STC 161 /1997 . FJ 10); y

b)"Debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes" ( STC 161/1997 . FJ 13).

Por todo ello, a la vista del contenido de ambas sentencias, se desprende que el anterior art. 380 y el nuevo 383 del CP , con independencia de que también puedan proteger el llamado principio de autoridad, fundamentalmente están destinados a proteger la seguridad del tráfico. Incluso, en la mayor parte de las conductas de negación al sometimiento a la prueba requerida no está presente el enfrentamiento doloso a una orden recibida, ni la conciencia de desconocer la autoridad de quien dimana, sino el deseo de no ser privado de una eventual coartada en la futura defensa o de no facilitar la prueba de la transgresión.

C)"non bis in idem".

Se hace preciso, por lo tanto, estudiar si la aplicación simultánea de dichos preceptos es ajustada a derecho o infringe el principio non bis in ídem.

El Tribunal Constitucional en las dos referidas sentencias no se pronuncia al respecto, considerando que es una cuestión de legalidad ordinaria, que corresponde resolver a los tribunales ordinarios en cada caso concreto:"cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos ( artículo 380 Código Penal ) debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas) o como medida de prevención general, aunque esta es la cuestión de legalidad ordinaria en la que este tribunal no ha entrado en la mencionada STC 161/1997 ( STC 243/1997 FJ 5º).

Una vez alcanzada la conclusión de que los artículos 379.2 y 383 del Código Penal protegen el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no cabe duda que la condena por ambos delitos supondría una vulneración del principio non bis in ídem, como también lo entienden otras Secciones de diversas Audiencias Provinciales, como la Cuarta de Valencia, la Diecisiete de Madrid (Sentencia 339/08 ), la Octava de Cádiz (Sentencia 25/08), la Segunda de las Palmas ( Sentencia 220/00 ), la Dieciséis de Madrid ( Sentencia 304/00 ), o la Primera de Santa Cruz de Tenerife ( Sentencias 809 y 1089/00 ).

Como argumenta la sección diecisiete de Madrid,"la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, cuando de hecho el conductor acusado supuestamente estaba circulando inadecuadamente conduciendo bajo influencia de bebidas alcohólicas, lo que no puede dejarse de tener en cuenta para poder delimitar y calificar la conducta enjuiciada y reprochable penalmente.

Debe tenerse en cuenta que precisamente el artículo 383 describe el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca"para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior", es decir, para comprobar el delito de riesgo consistente en la conducción de bebidas bajo influencia bebidas alcohólicas, es decir, para comprobar un riesgo ya producido.".

Aún es más, son posibles las siguientes alternativas, según la doctrina de diversos Tribunales, incluido nuestro Tribunal Supremo:

a) Considerar sólo cometido el delito del art. 379.2 cuando la prueba de la intoxicación se fundamente suficientemente en otros medios que hagan intrascendente la determinación de la tasa de alcohol.

"Se deduce de la íntima relación entre ambos preceptos que si los signos externos constituyen por si solos prueba suficiente para acreditar la influencia del alcohol en la conducción, la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia no puede integrar el delito previsto en el artículo 383 que venimos examinando, pues, en tal caso, dicha prueba deviene absolutamente innecesaria para comprobar o acreditar tal extremo.

En conclusión, en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383", según redacta la Sentencia 25/2008 de la sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz ;

b) Considerar sólo cometido el delito del art. 383 cuando la negativa no subsiga a dato alguno relevante de la influencia de la intoxicación (piénsese en controles rutinarios sin otras evidencias de la irregular conducción o de la influencia tóxica); y

c) Considerar que los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a los dos preceptos del art. 379.2 y 383 del Código Penal , en cuyo supuesto habrá de estarse a las reglas generales del Código Penal, en particular a lo que se establece en el apartado E) de este fundamento relativo a la punición. las normas reguladoras del concurso de leyes recogidas en el artículo 8 del Código Penal implicarían que, declarada como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de determinación alcohólica, sería preferente la condena por el artículo 383, bien porque describe un tipo más complejo, que absorbe la conducta descrita en el art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3º y 4º del artículo 8. La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal al regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico, penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (artículo 383), es la solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave. En la individualización de las penas se podrán tener en cuenta todas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, según lo dispuesto en las reglas del art. 66 del Código Penal .

Por último, y en relación con la práctica forense de aplicarse al tipo de la desobediencia la circunstancia modificativa de embriaguez, este punto ha sido analizado en la sentencia emitida por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección diecisiete, en su Sentencia 339/2008 es la relativa a si la ingesta alcohólica, que forma parte del delito castigado en el artículo 379, -que no se aplica, no porque no se considere que no haya existido una conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, sino en virtud del principio"non bis in idem"-. En tal caso, no es posible tomar en consideración la eximente incompleta o la atenuante de embriaguez, máxime porque la ingesta alcohólica también forma parte de la descripción típica del artículo 383 del Código Penal por remisión expresa al artículo 379, más aún cuando con la intoxicación era previsible la comisión del delito contra la seguridad del tráfico objeto de acusación, motivo por el cual el propio artículo 20.2º excluye la aplicación de la eximente.

De lo indicado en los prárrafos precedentes, además de asumirse las consideraciones de las sentencias reseñadas en relación con el "non bis in idem", estimamos que, en cada supuesto, han de analizarse las circunstancias concretas que permitirán optar por una u otra solución, y es obvio que, en quien aparece en el modo en que es descrito en el atestado, y que asume que bebió antes de ponerse al volante de su vehículo, y ser sorprendido por la policía local de Santurce, no queda sino asumir el contenido y consecuencias de la reseña de la sentencia de la A. de Cádiz subrayada: en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes - prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383",.

Por ello se estima en parte el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito de desobediencia, y manteniendo las penas impuestas por el delito previsto y penado en el art. 379 del C. penal .

Vistos los preceptos reseñados y demás de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Blanco Cuende, en nombre y representación de D. Enrique contra la sentencia emitida el 28 de febrero de dos mil once por el Juzgado de lo Penal núm Dos de los de Barakaldo , revocamos su contenido en el sentido de absolver, como absolvemos, al apelante del delito de desobediencia por el que ha sido condenado en la instancia, en la causa 165/10 del Juzgado de lo Penal. Mantenemos únicamente la condena y las penas impuestas por el delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el art. 379 del C. penal , y declaramos de oficio las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.