Sentencia Penal Nº 594/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 45/2008 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0003694

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000045/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000108/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)

SENTENCIA Nº 000594/2012

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

Magistrados/as

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 19 de Noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Denia núm. 7, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados Jose Augusto , con NIE Nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1981, natural de Yali-Antioquia (Colombia), hijo de Gonzalo de Jesús y de Maria Aurora, y vecino de Denia (Alicante), sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 23/05/07 hasta el día 05/07/07, representado por Sra. Rita Ripoll Poveda y defendido por D. Juan Ramón Moncho Pastor; Andrés , con NIE Nº NUM002 , nacido el día NUM003 /1987, natural de Cali Valle (Colombia), hijo Arcadio José y María del Carmen, y vecino de Denia (Alicante), sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 23/05/07 hasta el día 19/06/07, representado por el Procurador Sr. Roberto Hernández Guillen y defendido por el Letrado Sr. Julio Veuthey Sáenz; y Edemiro , con NIE Nº NUM004 , nacido el día NUM005 de 1986, natural de Viterbo Caldas (Colombia), hijo de Juan Carlos y Amanda y vecino de Denia (Alicante), sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 23/05/07 hasta el día 25/05/07, representado por el Procurador Sra. Isabel Martínez Navarro y defendido por la Letrada Dª. Rosana Morant Cervera. En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal JAVIER MOLTO DELGADO;Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Doña FRANCISCA BRU AZUAR,Magistradade esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 421/07 el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 108/07, en el que fueron acusados Jose Augusto , Andrés Y Edemiro por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 45/08 de esta Sección Tercera.

Dictada sentencia en fecha 23 de Diciembre de 2009, ésta ha sido casada y anulada íntegramente por el Tribunal Supremo que en resolución de fecha 10 de Enero de 2011 establece ' LA SALA ACUERDA: La subsanación del error cometido en el Fallo de la Sentencia de esta misma Sala, dictada con el número 970/2010 el 8 de Noviembre de 2010, en el Recurso de Casación nº 1366/2010 , cuyo contenido se sustituye por el siguiente: 'Que debemos estimar y estimamos el Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante (número 000717/2009), de fecha 23 de Diciembre de 2009 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos íntegramente, así como el Auto de fecha 17 de Febrero de 2009, de esa misma Sala , que previamente declaró nulas las diligencias de intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones, y el Juicio Oral celebrado en su día, para que se proceda, por Tribunal integrado por miembros distintos de los que dictaron las Resoluciones anuladas, a la celebración de nuevo Juicio, en el que se admita la práctica de las pruebas obtenidas como consecuencia de aquellas intervenciones, sin perjuicio de la valoración ulterior de las mismas y de sus resultados, procediéndose, a continuación, al dictado de la Sentencia que, a criterio de dicho Tribunal, conforme a Derecho corresponda''.

Con fecha 19 de Noviembre de 2012 se ha procedido por Tribunal integrado por miembros distintos a la celebración del juicio oral donde como cuestión previa las defensas interesaron la nulidad de las intervenciones telefónicas acordando la Sala que dicha cuestión se resolvería en Sentencia.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del C.P ., con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6º del Código Penal interesando la imposición de una pena de 2 años y tres meses a Jose Augusto , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.700 euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago y pago de costas así como el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero intervenido, para Edemiro la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago y pago de costas así como el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero intervenido y para Andrés la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago y pago de costas así como el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero intervenido.

TERCERO.-Las DEFENSAS,en el mismo trámite, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Con motivo de las investigaciones policiales llevadas a cabo por la Unidad Local Operativa de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Denia durante el año 2007 se solicitaron y obtuvieron intervenciones telefónicas, en concreto de los teléfonos NUM006 y NUM007 mediante Auto de fecha 26-3-2007 , teléfono NUM008 mediante Auto de fecha 11-4-2007 , teléfono NUM009 mediante Auto de fecha 4-5-2007 y teléfono NUM010 mediante Auto de fecha 9- 5-2007, que desembocaron en entradas y registros llevados a cabo el día 23 de Mayo de 2007, en los domicilios de Denia habitados por los acusados Andrés , Jose Augusto y Edemiro , así como de otra persona a quien no se enjuicia, siendo todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

En el domicilio de Andrés se intervinieron 15,95 gramos de cocaína con una pureza del 18% y 1,5 gramos de hachis. El valor de la sustancia intervenida es de 550 euros.

En el domicilio de Edemiro se intervinieron 0,43 gramos de cocaína y 134,8 gramos de cannabis sativa. El valor de la sustancia intervenida es de 450 euros.

En el domicilio de Jose Augusto se intervinieron 134 gramos de cocaína con una pureza del 34%, 510 euros en efectivo procedentes de su ilícita actividad y dos balanzas de precisión que utilizaba para pesar la droga que transmitía a terceras personas cuyo valor es de 938 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicitada por la defensa de Jose Augusto , a la que se adhirió la defensa de Andrés y Edemiro la declaración de nulidad de la intervención de comunicaciones telefónicas acordada por autos de fecha 26-3-2007 , 11-4-2007 , 23-4-2007 , 4-5-2007 y 9-5-2007 , así como de las intervenciones de comunicaciones y registros de domicilios derivados de la misma, y de las demás pruebas obtenidas a partir de unas u otras, procede resolver en primer lugar estas cuestiones, para lo que resulta necesario exponer el régimen jurídico de la intervención de las comunicaciones telefónicas, con expresión de los requisitos de los que depende su validez, para verificar a continuación si en este caso se han cumplido todos ellos y obtener así las consecuencias del vicio que en cada caso se constate sobre las diligencias cuestionadas y sobre sus derivadas.

La intervención judicial de las conversaciones telefónicas ha de estar justificada, y el parámetro para determinarlo se ha de realizar por medio de un triple examen: la proporcionalidad de la misma, la existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas, de modo que por la observación telefónica se puedan conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente y la motivación o justificación formal en las actuaciones.

Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar, a su vez, si cumple estos tres requisitos: a) Si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad). b) Si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad). c) Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general, que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia ( STS 239/97, de 26 de febrero ) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer. No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias específicas concurrentes en cada momento ( SSTC 160/1994 , 50/1995 , 181/1995 , 49/1996 , y 54/1996 ). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio ( SSTC 54/1996 ), Fundamento Jurídico 8 ; 49/1999 , Fundamentos Jurídicos 7 y 8).

Con relación a la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal condiciona la autorización de la intervención telefónica, no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/97 , cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos. Según las sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000 y 167/2002 los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, y han de consistir en sospechas basadas en datos objetivos, accesibles a terceros y que proporcionan una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la jurisprudencia la ha considerado necesaria en el ámbito constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales ( STC 56/87, de 14 de mayo ). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional (SS 200/97, de 24 de noviembre , 166/99, de 27 de septiembre , y 14/2000 de 26 de mayo ) que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. El Tribunal Constitucional ha puesto de relieve también de modo reiterado, junto a la necesidad de una resolución judicial suficientemente motivada, una clara determinación del objeto de la intervención: número del teléfono intervenido, personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, duración de la intervención, quién y cómo ha de llevarla a cabo, así como los períodos en que se ha de dar cuenta al Juez autorizante, para que éste pueda controlar debidamente la ejecución de la misma ( SS 24/1981 , 86/1995 , 54/1996 , 49/1999 , 202/2001 , 205/2002 y 184/2003 , entre otras).

El segundo principio que rige la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Por la jurisprudencia ( STS de 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ) se ha matizado el principio de especialidad, entendiéndose que solo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando exista una adicción o suma porque, aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos.

También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control, también según la jurisprudencia constitucional ( STC 49/99 , 166/99 , 299/00 , 138/01 , 202/01 y 167/02 ), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que debe darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumple, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectuó un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido de la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas 'a posteriori', es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la trascripción de su contenido no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 de la Constitución , sin perjuicio de que la irregularidad afecte a su eficacia probatoria ( STC 167/2002 ).

La misma sentencia del Alto Tribunal precisa que la resolución judicial en que se acuerda una intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave. Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el juez, y se tomaron en consideración por éste, elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, y de que las conversaciones que se mantuvieron a través de la línea telefónica indicada eran medio útil para la averiguación del delito. Reitera así una constante en numerosos precedentes: que los indicios son sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 171/1999 ), FJ 8 ; 299/2000, FJ 4 ; 14/2001, FJ 5 ; 138/2001, FJ 3 ; y 202/2001 , FJ 4), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, FJ 8 ; 166/1999, FJ 8 ; y 171/1999 , FJ 8).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, FJ 4 ; 166/1999, FJ 7 ; 171/1999, FJ 6 ; 126/2000, FJ 7 ; 299/2000, FJ 4 ; 138/2001, FJ 3 ; 202/2001, FJ 5 ; 184/2003, FJ 9 ; y 261/2005 , FJ 2).

Con arreglo a los criterios expuestos hemos de valorar si la resolución que autoriza la intervención telefónica de los nº NUM006 y NUM007 (teléfonos utilizados por una persona que ha sido acusada pero no enjuiciada al encontrarse en busca y captura por el Juzgado Instructor), y que da origen a posteriores intervenciones de otros números de teléfono, se basan en verdaderos indicios de criminalidad en el sentido del art. 579 de la LECrim y de la jurisprudencia del TC y del TS a propósito del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

En el caso presente el auto de autorización de intervención telefónica de fecha 26 de Marzo de 2007 , se encuentra fundamentado en el oficio del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Denia de fecha 23 de Marzo de 2007 de solicitud de mandamiento de intervención telefónica. Este oficio, a su vez, se encuentra apoyado en el estudio realizado en relación a las denuncias recibidas en Comisaría, en relación a robos con fuerza perpetrados en viviendas unifamiliares, cuando sus moradores se encuentran durmiendo y en vigilancias centradas en las urbanizaciones ubicadas en el Montgó.

El trasiego de vehículos y personas se encuentra reflejado en el oficio policial obrante a los folios 1, 2, 3 y 4 de las actuaciones debiendo resaltar que una de las personas que han sido finalmente acusadas, si bien no juzgada por no haber sido hallada, se relacionaba con otros dos ciudadanos rumanos uno de los cuales en la zona de les Fonts y en el club del Pinar ofrece teléfonos móviles, monitores de televisión, y tarjetas de teléfono dobladas, éstas últimas a un precio de cuarenta euros, siendo que por otro lado, otro de los ciudadanos rumanos identificado por las vigilancias policiales fue detenido en su día por pertenecer a un grupo organizado dedicado a la clonación de tarjetas de crédito, motivo por el cual le constaba una DYP por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª. Por otro lado el auto de fecha 26 de Marzo de 2007 recoge todos estos datos que a juicio del instructor son suficientes para acordar la intervención de los teléfonos número NUM006 y NUM011 .

La Sala considera que las razones expuestas por el instructor, y que son refrendadas por las grabaciones aportadas contienen el mínimo necesario para fundamentar una orden de intervención telefónica.

Con posterioridad a este Auto se dictan otros 11/4/2007 , 23/4/2007 , 4/5/2007 , 4/5/2007 y 9/5/2007 -, todos ellos fundamentados en los informes policiales que se iban aportando según avanzaba la investigación a través de las escuchas telefónicas. En los informes policiales se hacía expresa mención a estas escuchas, con transcripciones literales de lo oído o resúmenes de lo escuchado. Posteriormente se aportaron las cintas dónde constaban dichas conversaciones.

Algunas de estas escuchas obligaron a ampliar el círculo de las personas investigadas. En todos los caso las resoluciones judiciales fueron debidamente motivadas. Así en el Auto de fecha 11/4/2007 , que acordaba la intervención del nº NUM008 , cuya titular es el acusado Benjamín , el juzgador lo fundamenta en estos términos: ' ....Por todo lo anterior, habida cuenta del escaso margen de tiempo transcurrido desde el pinchazo inicial, el 26 de Marzo de 2007 y constatado que el resultado de la intervención policial es acertado y adecuadamente encaminado a las funciones que anteriormente mencionaba sobre la Policía Judicial y considerado necesario para ahondar en el conocimiento de las relaciones delictivas entre los implicados, Dionisio , Benjamín , Franco y Claudio, se autoriza la intervención telefónica del nuevo teléfono que el propio Benjamín repite en varias ocasiones a la operadora telefónica de la compañía Vodafone, utilizado junto con los anteriores por Benjamín ....'. Previamente se presentó oficio policial obrante a los folios 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de las actuaciones donde se detallaba el resultado de las investigaciones realizadas y si bien se indicaba que hasta el momento las llamadas registradas no habían sido de gran relevancia del resultado de las vigilancias y seguimientos efectuados se había observado un importante trasiego de vehículos y personas que adoptaban medidas precautorias en relación a un apartamento que pudiera estar ocupado por uno de los investigados.

Por otro lado ,del resultado de las escuchas y conforme avanzaban las investigaciones se emite el oficio Policial de fecha 4 de Mayo de 2007 obrante a los folios 65, 66, 67, 68, 69, 70 y 71 en donde entre otros extremos se daba cuenta al instructor que se habían venido observando algunas conversaciones correspondientes al número NUM006 que apuntan a que uno de los investigados estaría inmerso en actividades relativas al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes dando lugar a un nuevo auto de fecha 4 de Mayo de 2007 en el que con la suficiente motivación el instructor amplió el delito objeto de investigación. Se cumplió con ello con el segundo principio, arriba indicado, que rige la intervención judicial de las conversaciones telefónicas, el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal.

En definitiva, de lo expuesto y trascrito, no se deduce la ausencia de sospechas fundadas en actos de investigación previa que impida el dictado de un mandamiento de intervención telefónica, ni que los delitos investigados no tengan el suficiente interés público que aconsejen este tipo de resolución, ni que el juzgador no motivara adecuadamente sus resoluciones.

Por todo lo expuesto la cuestión planteada de nulidad de los autos de intervención telefónica, así como las diligencias que de ellos emanan, se desestima.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son jurídicamente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P . inciso primero (grave daño a la salud) del que es autor el acusado Jose Augusto .

Por lo que respecta al acusado arriba citado, éste, niega en el acto del juicio a preguntas de su defensa que la droga que se intervino en entrada y registro practicada en su domicilio estuviese destinada a la venta a terceros, aduciendo que era para su consumo.

Pues bien, acreditada la tenencia y disposición de la droga intervenida en entrada y registro practicada en su domicilio tal y como se desprende del contenido del acta levantada por el Sr. Secretario obrante al folio 162 de las actuaciones, cuya cantidad y clase resulta del informe analítico obrante al folio 812 de la causa, y negada la tenencia para el tráfico que se le imputa, resulta necesario acudir a determinados indicios que permiten inferir de ordinario la existencia de tal intención.

El primero de tales indicios sería la cantidad de sustancia intervenida, que en este caso es de 134 gramos de cocaína con una pureza del 34%.

El propio acusado en el acto de la vista oral ha manifestado que consumía sustancias estupefacientes, por ello, aún siendo cierta tal circunstancia, las cantidades aprehendidas sería notablemente superiores al acopio de un consumidor medio de cinco días de consumo (1,5 gramos diarios para la cocaína).

Por lo tanto, de la cantidad aprehendida ya se desprende necesariamente un indicio claro de que la misma estuviera preordenada al tráfico. A tal respecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Diciembre de 1999 establece que 'Por otra parte, la calidad de consumidor, por sí misma, no excluye que la tenencia de la droga pueda ser dedicada al tráfico, al menos en parte. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la superación de los límites que se estiman adecuados para el propio consumo permiten afirmar la finalidad para el tráfico y en ese sentido ha establecido en diversos precedentes que cantidades de cocaínas superiores a los 15 gramos son superiores a las previsiones destinadas al consumo propio ( SSTS de 7 Nov de 1991 ; 22 de Sep de 1992 , 15 de Octubre de 1992 y 19 de Abril de 1993 , entre otras). Y en el mismo sentido las sentencias del TS de fecha 19 de Abril de 2002 y 25 de Febrero de 2003 .

Es también indicativo del destino al tráfico la tenencia coincidente de instrumentos o material para la elaboración y distribución, debiendo indicarse que este supuesto se intervino en el domicilio de Jose Augusto dos balanzas de precisión, y bolsa con recortes en forma de círculos.

En definitiva, existen sobradas pruebas que acreditan que las sustancias intervenidas a Jose Augusto estaban destinadas al tráfico ilícito.

TERCERO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jose Augusto a tenor del artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada (atendiendo a la petición de pena solicitada por el Ministerio Fiscal) tal y como el Ministerio Público interesa sin que concurra agravante alguna por lo que procede imponerle a tenor de lo establecido en el artículo 66.2º del Código Penal la pena de un año y seis meses de prisión y multa del tanto de la droga intervenida, esto es, 938 euros, comiso de las drogas e instrumentos destinados al tráfico y del dinero incautado.

Se alega por la defensa del Sr. Jose Augusto sea tenida en cuenta además, la circunstancia atenuante de drogadicción, petición que ha de sufrir suerte desestimatoria dado que de la prueba practicada no consta acreditada dicha circunstancia. Únicamente consta un informe elaborado por la UVAD basada en entrevista con el acusado de que éste en la fecha de los hechos era drogadicto, pero esa manifestación no se ve corroborada por ningún dato objetivo como pudiera ser un informe médico que acreditara su adicción a las drogas. A tal respecto no obra en la causa informe forense sobre imputabilidad y es en el acto de la vista oral cuando por primera vez se plantea la apreciación de la citada circunstancia pues en el escrito de defensa del propio acusado obrante a los folios 919 y 920 de la causa nada se indica al respecto.

Si bien las circunstancias atenuantes del artículo 21 del Código Penal como elementos accidentales del delito, pueden, por revelar una menor imputabilidad, culpabilidad o antijuricidad determinar una moderación en la pena señalada al delito, no es menos cierto, que han de ser probadas por quien las alega, pues cada parte debe probar los hechos integrantes del supuesto de hecho de la norma favorable.

En el caso que nos ocupa no basta con alegar en el acto de la vista oral el consumo de sustancias estupefacientes sino que era necesario que dichas manifestaciones se viesen corroboradas por datos objetivos lo cual entendemos no se produce en el presente caso.

QUINTO.-En relación a los otros dos acusados, Andrés y Edemiro , hemos de manifestar al respecto que, el principio de presunción de inocencia está consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y, como principio constitucional, debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional Precisamente sobre este principio el alto Tribunal ha establecido que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias:

a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

c) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 de 26 Abr . 138/1992 de 13 Oct . 102/1994 de 11 Abr .).

El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio in dubio pro reo como un, principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia «subjetiva» del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20 Feb. 1989 ).

«El principio in dubio pro reo ' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 Ene. 1993 y 5 Nov. 1994 ).

El Ministerio Fiscal entiende que los acusados son autores de un delito de tráfico de drogas al considerar que vendieron droga a terceras personas. Esta Sala, entiende no obstante, que no se ha desplegado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

Estos admiten en el acto del juicio que tenían en su poder en sus domicilios, la sustancia ya descrita, hecho este corroborado por las declaraciones del agente de Policía NUM012 que ha depuesto en el acto del juicio como por la documental relativa al contenido de las actas de entrada y registro en sus respectivos domicilios y el informe analítico de tales estupefacientes .Sin embargo, niegan los acusados que su propósito fuera traficar con la sustancia estupefaciente intervenida alegando que era para su consumo.

Pues bien, negando los acusados el elemento subjetivo consistente en el ánimo tendencial de destino o facilitación a terceros de la droga intervenida, cuya cantidad y clase resulta de los informes analíticos obrantes en la causa, resulta necesario acudir a determinados indicios que permiten inferir de ordinario la existencia de tal intención.

El primero de tales indicios sería la cantidad de sustancia intervenida, que en este caso es de 15,95 gramos de cocaína con una pureza del 18% lo que equivale a 2,87 gramos de dicha sustancia y 1,5 gramos de hachis para el caso de Andrés y de 0,43 gramos de cocaína sin que conste la pureza y 134.8 gramos de cannabis sativa para Edemiro .

Por lo tanto, de la cantidad aprehendida no se desprende necesariamente que la misma estuviera preordenada al tráfico.

Es también indicativo del destino al tráfico la tenencia coincidente de instrumentos o material para la elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico inusual.

En el presente supuesto ningún efecto se ocupó que denotara la manipulación o distribución de sustancias estupefacientes, y la cantidad de dinero intervenida no resulta excesiva.

Tampoco resulta relevante a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados el testimonio de los agentes de Policía Nacional que depusieron en el plenario pues ningún dato de interés aportaron al respecto. Así es de ver que el agente NUM013 únicamente intervino en el registro de otro acusado, el NUM014 no intervino en ninguna actuación relativa a los acusados, el NUM015 intervino en el registro domiciliario de otro de los acusados y el NUM016 expresamente indicó que estuvo realizando el control y vigilancias relativas al día 8 de Mayo (fecha en que se presumía iba a producirse una transacción de droga) indicando que si bien vio a otra persona que también era objeto de investigación, 'no recordaba si alguno de los otros acusados estaba allí'.

Y en relación con el contenido de las conversaciones telefónicas no ha sido expuesto en el plenario algún contenido concreto del cual pueda inferirse la dedicación por parte de los citados acusados al tráfico de estupefacientes.

Por todo lo expuesto, procede absolver a Andrés y Edemiro del delito de que se les acusa con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.-En cuanto a las costas, las mismas se declaran de oficio ( art. 109 C.P . y 240 de la L.E.Crim .) respecto a los acusados absueltos imponiendo un tercio de las mismas a Jose Augusto .

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSa Jose Augusto como autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICAdel artículo 368.1º en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 938 Euroscon arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día por cada 100 euros o fracción impagada y abono de una tercera parte de las costas del juicioy por otro lado debemos de absolver y ABSOLVEMOS a Andrés y Edemiro del delito contra la salud pública del que son acusados, con todos los pronunciamientos favorables incluida la devolución del dinero intervenido, declarando respecto a éstos las costas de oficio.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida y al comiso del dinero intervenido a Jose Augusto .

Abónese al condenado todo el tiempo que estuviera privado de libertad en éste causa.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: FRANCISCA BRU AZUAR. ANTONIO GIL MARTINEZ. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.