Sentencia Penal Nº 594/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1500/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00594/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Seccion 26ª

MADRID

Apelación Penal

Procedimiento Abreviado nº 325/2009

Rollo nº 1500/2011

Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares.

S E N T E N C I A NUM. 594/12

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTA:

SUSANA POLO GARCIA

MAGISTRADOS:

PILAR ALHAMBRA PÉREZ

LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En la ciudad de Madrid, a 7 de junio del año 2.012.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de procedimiento abreviado número 325/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, venidos al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto, en tiempo y forma, por el MINISTERIO FISCAL;habiendo sido parte, como acusado, Casimiro , mayor de edad y provisto de D.N.I. número NUM000 , asistido técnicamente por el Letrado Don Gonzalo Cancho Candela.

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares se dictó, con fecha 27 de junio de 2011 sentencia , en la que como hechos probados se declara: 'El acusado Casimiro , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Inés fueron pareja sentimental durante nueve años llegando a convivir en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 NUM002 de Torrejón de Ardoz, habiendo cesado dicha (convivencia) en el mes de marzo de 2007, si bien al tiempo de los hechos vivían juntos en el expresado domicilio sin mantener y la relación sentimental alguna.

Asimismo, ha resultado acreditado que el día 13 diciembre de 2007, sobre las 22 horas, cuando Casimiro y Inés se encontraban en el domicilio que compartían, se produjo una discusión entre ellos dado que Casimiro había cogido el teléfono móvil de Inés y ella quería quitárselo produciéndose un forcejeo entre ambos en el transcurso del que Casimiro llegó a agarrar a la obra de la muñeca y de los brazos.

Como consecuencia de estos hechos Inés resultó con heridas consistentes en hematoma en muñeca y antebrazo derecho, para cuya curación únicamente necesitó de una primera asistencia facultativa, sin que fuese necesario tratamiento médico ni quirúrgico y sin que le quedará secuela alguna. Heridas de las que precisó para curar cinco días ninguno de ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Por la perjudicada no se ha reclamado indemnización alguna por las expresadas heridas'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Casimiro , ya circunstanciado, del delito de malos tratos en el ámbito familiar, del artículo 153 del Código Penal , por el que ha sido acusado.

Que debo condenar y condeno a Casimiro como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago de la multa establece el artículo 53 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa no satisfechas.

Y a la prohibición de aproximarse a Inés a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde ella se encuentre (lo que comporta prohibición de acercarse a ella, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella), y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de seis meses.

Todo ello con expresa imposición al acusado de las costas causadas en este procedimiento y correspondientes a un juicio de faltas, declarando el resto de costas de oficio.

Acuerdo el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en la instrucción en el auto de fecha 7 de diciembre de 2007, durante la tramitación de los eventuales recursos que se interpongan contra la presente sentencia'.

II

Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.

IIIIII

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 6 de junio del presente año.

Se acepta el relato de HECHOS PROBADOS que se contiene en la resolución recurrida.

Fundamentos

No se aceptan, en lo que se dirá, los que se contienen en la sentencia de instancia.

I

Se alza contra la resolución recaída en la primera instancia el Ministerio Fiscal por considerar que en la misma se habría dejado de aplicar indebidamente el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , interesando que se impongan al acusado las penas que dejó interesadas en sus conclusiones definitivas.

Así las cosas, es evidente que este Tribunal deberá partir, como base intangible de su resolución, del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida y respetará también la declaración de culpabilidad del acusado que se dejó establecida en la primera instancia, motivos por los cuales consideramos que no existe objeción constitucional alguna para la eventual estimación del presente recurso de apelación, en la medida en que este Tribunal ni efectuará distinta valoración de pruebas de naturaleza personal no practicadas a nuestra presencia, ni modificará tampoco la declaración de culpabilidad del acusado.

Entendió la juzgadora de primer grado que el precepto invocado por la acusación no debía ser aplicado, y sí, en cambio, el artículo 617.1 del Código Penal , en síntesis porque '...a la vista de la prueba practicada de la que resulta que el acusado no agredió a la perjudicada como consecuencia de una situación de dominio o de discriminación, sino como consecuencia de una pelea o riña mutuamente consentida'.

II

Centrado así el objeto del presente recurso, muy resumidamente, el mismo queda expresado en la formulación de la siguiente pregunta: ¿resulta la posición de dominio del varón y la subordinación de la mujer un elemento del tipo en los delitos de violencia de género y, en particular, en el tipo prevenido en el artículo 153 del Código Penal ?. Este Tribunal, ya en múltiples oportunidades, (por todas, en nuestras sentencias de fechas 19 mayo de 2010 y 3 de marzo del 2011 ) ha tenido ocasión de expresar que, a nuestro juicio, la respuesta a esa cuestión debe ser negativa.

Este Tribunal no ignora que, en efecto, la cuestión planteada, tanto en el ámbito doctrinal como en el jurisprudencial, ha conocido soluciones diversas.

El propio Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse a este respecto en alguna de sus resoluciones, y en este sentido, resultan, como es obvio, de obligada cita las sentencias de fechas 25 de enero 2008 y 8 de junio de 2009 . En la primera de ellas, observa el Alto Tribunal que: 'Ha de concurrir, pues, una intencionalidaden el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujerpara que el hecho merezca la consideración de violencia de género'. En la segunda, que aborda la cuestión de un modo más frontal, se precisa: 'El criterio teleológico de interpretación de la norma penal, sin la menor duda, constituye uno de los criterios comúnmente aceptados por la doctrina científica y por la jurisprudencia; y, en este sentido, cobra especial significación lo que el legislador dice, en la exposición de motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, es decir, que ésta constituye 'uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución' por lo que, 'en su título IV, la ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno especifico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que éste o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia'.

Y en dicha sentencia se finaliza diciendo: 'Si, por todo lo dicho, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado, causante de las lesiones leves sufridas por su compañera que el Tribunal sentenciador ha calificado como constitutivas de una simple falta del artículo 617, se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas' , de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del artículo 153. 1 del Código Penal ...'

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 24/11/2009 ha observado también: 'Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, necesaria y automáticamente, como la violencia de género que castiga el nuevo artículo 153... sino solo y exclusivamente --de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.1 de esa ley (orgánica de protección integral contra la violencia de género)-- cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer... Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala, --continua razonando el Tribunal Supremo--, la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el 'animus' que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que -debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo. Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito'.

No puede desconocerse, a nuestro juicio, que el propio Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.010 , viene a reconsiderar su posición anterior o cuando menos a matizarla de un modo intenso, al señalar, en su fundamento jurídico segundo: 'Este precepto (se refiere al artículo 153) depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese momento y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo...'

III

Expuesto, como es lógico de manera resumida y del modo más fiel que hemos sido capaces, el que consideramos representa actual estado de la cuestión, y sin que haga falta, por evidente, destacar el respeto que nos merecen los anteriores razonamientos y el órgano jurisdiccional que los han emitido, hemos de señalar, ya desde ahora, que en opinión de esta Sala, el tipo penal prevenido en el artículo 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto, en línea con lo que creemos se deduce de la STS últimamente citada. Cierto que en ninguna de las resoluciones comentadas se afirma de modo explícito la existencia de este elemento subjetivo (implícito), distinto del dolo genérico, al que, sin embargo, sí se refiere algún trabajo doctrinal. No es menos cierto, sin embargo, que la exigencia de ese 'animus' que impulsa la acción del sujeto, al que se alude en una de las resoluciones citadas (o la existencia de esa 'intencionalidad' en el actuar del sujeto, a la que se refiere otra) podría dar lugar a entender que, sobre tratarse evidentemente de un delito doloso, resultará también exigible que el propósito del sujeto activo al tiempo de protagonizar la agresión fuera 'su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer'.

A nuestro parecer, es claro que la dicción del artículo 153.1 no permite mantener en absoluto la exigencia (adicional) de ese elemento subjetivo del injusto al que en absoluto se refiere. Parece residenciarse la necesidad del mismo, si es que hemos entendido correctamente los razonamientos anteriores, en una interpretación teológica de la norma, de manera tal que la exigencia de ese propósito o intención del autor vendría impuesta por el contenido del artículo 1 de la ley orgánica para la protección integral contra la violencia de género. Dicho precepto, bajo el expresivo título: 'Objeto de la ley', establece: 'La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

A nuestro parecer, expresa con ello el legislador el objeto (u objetivo) de la norma, su finalidad, que no es otra que actuar contra un tipo específico de violencia: el que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres (violencia de género), limitándose, sin embargo, su ámbito de aplicación a los supuestos en los cuales dicha violencia es ejercida sobre las mujeres por sus cónyuges o por quienes hayan estado o estén ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia. Seguidamente, es el propio legislador quien establece, con plena libertad de criterio y sin otra posible impugnación que el recurso (o la cuestión) de inconstitucionalidad, en qué concretos supuestos considera que la violencia ejercida por los mencionados sujetos activos constituye 'una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que se pretende combatir. Y así, en el título IV de la tan mencionada ley orgánica, introduce un conjunto de preceptos penales, orientados a alcanzar aquella finalidad, entendiendo que son expresión o manifestación de las referidas discriminaciones, situaciones de desigualdad y relaciones de poder, las conductas que describe en los tipos penales que dicho título incorpora, entre ellas las que se contienen en el actual artículo 153 del Código Penal .

No se trata, a nuestro parecer, de que producida cada una de aquellas conductas haya de indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres (resumidamente: la 'subcultura machista' a la que el Tribunal Supremo se refiere) y, mucho menos todavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no imposibilidad manifiesta) de escudriñar en los arcanos de la conciencia del sujeto activo cuál es su propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque, evidentemente, desde el punto de vista sociológico es el conjunto de agresiones producidas --y no una conducta aislada (incluso por grave que fuera)-- las que representan una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.Más sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que es el legislador quien ha decidido qué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 153 del Código Penal .

Por otro lado, no hace falta insistir por evidente, en que la circunstancia de que una conducta, (o por decirlo más precisamente: un conjunto o grupo de conductas), sea manifestación de un determinado efecto social indeseable, que conduce al legislador a incorporarlas al catálogo de los ilícitos penales, en absoluto equivale a exigir que el sujeto activo de cada uno de los delitos que integran el tipo concreto, actúe animado precisamente por esa intención (que, incluso, puede no ser capaz siquiera de comprender en toda su dimensión). Del mismo modo que, por ejemplo, en el ámbito de los delitos urbanísticos se pretenden combatir aquéllas conductas que representan desprecio por la ordenación territorial y/o por el equilibrio natural y que generan una desordenada construcción desatenta a los valores socialmente imperantes en ese campo, sin que ello exija que el sujeto activo, con relación a cada una de las conductas enjuiciadas, actúe con el concreto propósito de subvertir esos valores (que generalmente ni contempla como motivo de su actuación individual) o en ningún 'contexto' específico; tampoco en el supuesto que se pondera, la circunstancia de que la agresión se produzca con uno u otro propósito (como corolario de una discusión más o menos trivial, para imponer un determinado criterio, para dar por concluida una conversación, para tomar un objeto, etc.) resulta relevante, por sí mismo, a los efectos de valorar el concurso de los elementos integrantes del tipo penal.

Y a nuestro parecer, tampoco la circunstancia de que la mujer agredida ejercite cualquier clase de defensa que pueda encontrarse a su alcance o, incluso, por unas u otras razones, acepte la contienda física, presenta relevancia alguna, más allá naturalmente de los supuestos de legítima defensa, completa o incompleta. Y ello porque, por decisión del legislador, las agresiones que se producen en la forma descrita en el artículo 153, con independencia de los factores anteriores, constituyen una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que son las (causas y) consecuencias o efectos de las conductas típicas, que la ley (de protección integral contra la violencia de género) pretende combatir, conforme queda enunciado en su artículo 1.

Esa decisión legislativa, u otra que pudiera haberse adoptado alternativamente, no debe conocer más límite, conforme queda establecido en nuestro ordenamiento jurídico, que el control de constitucionalidad que, además, como resulta bien sabido, se produjo en este caso concreto, fundamentalmente a través de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional , de fecha 14 de mayo de 2008 , a cuya doctrina, evidentemente, quedamos vinculados los órganos jurisdiccionales conforme resulta de lo establecido en el artículo 5.1 de la L.O.P.J . Como es sabido, en dicha resolución el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, declaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal , en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional. Y precisamente lo hizo recordando 'que la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es al legislador a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'. En esta misma resolución, el Tribunal Constitucional, saliendo al paso de las objeciones de constitucionalidad formuladas, señalaba también: 'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa señalarlo--, el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad'.

Por si aún pudiera caber alguna duda respecto del entendimiento que realiza el Tribunal Constitucional, resulta especialmente esclarecedor uno de los votos particulares emitidos a la comentada sentencia (entre los varios que se produjeron). Nos referimos al suscrito por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, cuando, precisamente, señala: 'En lo que ahora interesa, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, señala en su artículo 1.1 que constituye su objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

Sin embargo, --se continúa razonando en el comentado voto particular--, en el artículo 153.1 del Código Penal ese elemento finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador, --y los trabajos parlamentarios permiten entender que tal omisión ha sido deliberada--, por lo que el precepto, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivode que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. '

Partiendo de lo anterior, el Magistrado discrepante, en plena coherencia con sus razonamientos, concluye: 'lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia ( art.24) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o su ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del artículo 153.1 del C.P ....'. 'Esta cuestión capital sólo obtiene una respuesta elusiva en la Sentencia, cuál es que el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones... lo que hace el legislador... es apreciar el mayor desvalor y la mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica en el apartado siguiente... no se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita. Obsérvese, --continúa explicando el Magistrado discrepante--, que, para la Sentencia, no es el juez quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de tal conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya'.

Desde luego, no nos corresponde a nosotros valorar el mayor o menor acierto de la sentencia comentada y de sus votos particulares, sino únicamente constatar que el Tribunal Constitucional entendió que el artículo 153 del Código Penal , que no exige en su texto la presencia de ningún elemento subjetivo adicional, ni la mayor o menor corpulencia del agresor respecto de su víctima, ni su mayor fortaleza de carácter o un temperamento más o menos impulsivo en víctima y/o agresor, ni que aquélla, a su vez, ejerza o no algún acto de violencia defensivo o concurrente con el del agresor, ni que la acción se produzca en un determinado contexto de 'subcultura machista'. El legislador, en el libérrimo ejercicio de sus facultades constitucionales, ha entendido que quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, incurrirá en el tipo penal previsto en el artículo 153 y se hará de ese modo acreedor a la pena que en el mismo se establece. Y ello por considerar, el legislador, que dichas conductas son manifestación de la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. El Tribunal Constitucional, a su vez, ha sancionado que ese entendimiento no contraviene ningún precepto de la Constitución. Naturalmente que existen otros criterios diferentes, también legítimos, distintos de los plasmados en la norma. Desde luego, que pueden concebirse otras legítimas estrategias para combatir el fenómeno de la violencia de género y, en particular, de la protagonizada sobre quienes sean o hayan sido cónyuges o mantengan con el sujeto activo una relación de afectividad análoga al matrimonio aún sin convivencia. Pero esta es, a nuestro juicio, la escogida por el legislador y, por tanto, la que aquí debe ser aplicada. Y esa elección, como ya se destaca en el voto particular comentado, no es fruto de la improvisación o la casualidad sino una decisión deliberada, todo lo discutible que se quiera, que pasa por entender que la conducta de quien agrede a su esposa, actual o anterior, o a la mujer que esté o haya estado vinculada al sujeto activo por una relación análoga a la del matrimonio, aún sin convivencia, representa un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando esa misma agresión con idéntico resultado se produce sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, considerando que en el primer caso, y no en los otros, dichas conductas representan una manifestación de situaciones socialmente desvaloradas, retroalimentando las mismas, reforzando y contribuyendo a perpetuar la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Y ello con independencia del concreto propósito que en cada caso anime la actuación de quien golpea a quien es o ha sido su esposa o la mujer con la que mantiene o mantuvo una relación análoga al matrimonio, aún sin convivencia, de la corpulencia o temperamento de éste o de la actuación más o menos activa, agresiva incluso, de la víctima, como siempre salvo que, naturalmente, los hechos deban ser encuadrados en el marco de alguna circunstancia justificativa (en particular la legítima defensa). Y todo ello, por supuesto, pudiendo hacerse aplicación, si el supuesto así lo requiere, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, del supuesto atenuado previsto en el número 4 del artículo 153, en el que, perfectamente a nuestro juicio, podría darse cobijo a algunas de las conductas respecto de las cuales se ha rechazado en el ámbito de otros órganos jurisdiccionales, la aplicación del artículo 153,1 del Código Penal (en particular, peleas mutuamente aceptadas a las que ambos contendientes concurren de forma libre) que, además evidentemente de moderar la respuesta penal, permitiría imponer a ambos contendientes, en su caso, idéntica pena.

IV

Partiendo de las consideraciones anteriores, acaso demasiado extensas, es claro que este Tribunal entiende que debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, aún cuando sea parcialmente.

En consecuencia, siempre partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida y de la declaración de culpabilidad establecida en la misma, procede condenar al acusado como autor de un delito de maltrato de los previstos en los artículos 153.1 y 3 (al haberse producido los hechos en el domicilio común), entendiendo también el Tribunal que, en atención a las circunstancias concurrentes en la realización del hecho, --en particular, a que la agresión se produjo en el curso de un forcejeo mutuamente aceptado, así como a la fecha en la que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, 3 de diciembre de 2.007, y a la escasa gravedad de las lesiones producidas--, procede también hacer aplicación del subtipo atenuado previsto en el número 4 de ese mismo precepto, imponiendo al condenado la pena de cinco meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56), y un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. En la pena alternativa, se opta por la de prisión, atendiendo a que no consta el indispensable consentimiento del penado para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad (artículo 49) y a la circunstancia de que no nos encontramos ante unos simples maltratos de obra sin causar lesión (contemplados también en el precepto citado); todo ello, claro está, con independencia de la posible suspensión de la ejecución o sustitución de la pena impuesta.

Igualmente, y ahora en aplicación de lo establecido en los artículo 48.2 y 57 del Código Penal , procede imponer al condenado la prohibición de aproximarse a Inés , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, a menos de quinientos metros, y la de comunicar con ella por cualquier medio, todo ello por espacio de un año y cinco meses.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada por la Sra. Juez de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares, de fecha 27 de junio de 2011 , y en consecuencia debemos REVOCAR como REVOCAMOSla misma, en el sentido de condenar como condenamos al acusado Casimiro como autor de un delito de maltrato, previsto y penado en el artículo 153,1 y 3 del Código Penal (y no de una falta de lesiones), con aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 153.4, sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día.

Igualmente, debemos imponer al condenado la prohibición de aproximarse a Inés , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, a una distancia inferior a 500 metros, así como la de comunicar con ella por cualquier medio, durante un año y cinco meses.

Todo ello con imposición de las costas devengadas en la primera instancia al condenado y sin hacer imposición de las causadas en la segunda.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.