Sentencia Penal Nº 594/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 46/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCION TERCERA RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 46/2012 Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 401/2008 Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE MALAGA Recurrente: Eloy Procurador : FRANCISCA CARABANTES ORTEGA Abogado : RAFAEL PALACIOS PELAEZ Recurrente: Justo Procurador : CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ Abogado : MARIA DEL CARMEN RAMOS ENRIQUEZ Recurrente: AXA AURORA IBERICA S.A.

Procurador : JESUS OLMEDO CHELI Abogado : JOSE MARIA ARIAS JURADO Recurrente: MINISTERIO FISCAL Recurrido: Victorino Procurador : CELIA DEL RIO BELMONTE Abogado : ANGEL YERGO ESPINOSA SENTENCIA NÚM. 594/2.012 Ilustrísimos señores: Presidente: D. Andrés Rodero González Magistrados: D. Francisco Javier García Gutiérrez D. Luis Miguel Moreno Jiménez En Málaga, a 28 de septiembre de 2012.

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 46/12, incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de abril de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Málaga en Juicio Oral 401/08, seguido por delito de lesiones, siendo parte el Ministerio Fiscal, y apelantes: 1/.- Eloy , representado por el/la Procurador/a D/ña. FRANCISCA CARABANTES ORTEGA y defendido por el/la Letrado/a D/ña RAFAEL PALACIOS PELAEZ; 2/.- Justo , representado por el/la Procurador/a D/ña. CARLOS RODRIGUEZ RODRÍGUEZ y defendido por el/la Letrado/a D/ña MARIA DEL CARMEN RAMOS ENRIQUEZ ; 3/.- AXA AURORA IBERICA S.A. representada por el/la Procurador/a D/ña. JESUS OLMEDO CHELI y defendido por el/la Letrado/a D/ña JOSE MARIA ARIAS JURADO; y 4/.- El MINISTERIO FISCAL; siendo apelado Victorino , representado por el/la Procurador/a D/ña. CELIA DEL RIO BELMONTE y defendido por el/la Letrado/a D/ña ANGEL YERGO ESPINOSA, siendo Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción instruyó Diligencias Previas que, una vez concluidas, fueron remitidas al Decanato de Málaga para el reparto entre los Juzgados de lo Penal, correspondiendo el enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal 3 Málaga, que tras la celebración del juicio, dictó sentencia con fecha de 13 de abril de 2.011 , que contiene el siguiente relato de hechos probados: 'Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que sobre las 04:30 horas del dia 22 abril 2000,en la puerta del Pub Bribon sito en la zona conocido como El Copo de la localidad de Torre del Mar,se inicio una discusión entres los acusados Eloy y Justo ,en su condición de propietario y camarero del Pub Bribon respectivamente,de una parte,y otro grupo de personas,entre los que presuntamente se encontraban Fructuoso y Obdulio en unión de otras personas,agrediendose en la puerta del local antes citado,de forma tumultuaria es decir sin poder precisar quien agrede a quien,lanzándose por parte de ambos grupos enfrentados instrumentos peligroso para la integridad de las personas,cuales son vasos y taburetes del local.En esta situación Victorino que se encontraba en el interior del local sin participar en la riña,sufrio el impacto de unos de los vasos que se lanzaban los que reñian entre si,sin poder precisar de quien procedia el mismo.Que consecuencia de ello el antes citado resulto con herida perforante corneal de ojo izquierdo y catarata traumatica de ojo izquierdo,de la que sano con intervenciones quirúrgicas:herida corneal,extracción de cristalino y colocación de lente intraocular;y prescripicion de analgésicos,antiinflamatorios y antibioprofilaxis,invirtiendo en la curación 56 dias,de los cuales 47 dias se encontro impedido para sus ocupaciones habituales,9 de ellos con ingreso hospitalario,quedándole como secuelas perdida de cristalino de ojo izquierdo,con necesidad de implantación quirúrgica de una lente intraocular y de empleo de cristales correctores progresivos por disminución de la agudeza visual,tanto en la vision de lejos como de cerca(colocación de lente intraocular-5 puntos,alteraciones postraumáticas del iris-5 puntos).' SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a los acusados Eloy y Justo como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones,tipificado y penado en los arts.154 C.Penal ,sin la concurrencia de circunstncias modificativas de la responsabilidad criminal,a las penas,para cada uno de los acusados,de CINCO MESES DE PRISIÓN,INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;debiendo abonar solidariamente en concepto de responsabilidad civil en favor de Victorino la cuantia de 14.196,72 Euros,con responsabilidad directa y solidaria con Eloy de la aseguradora AXA;con expresa condena de las costas causadas.Que debo absolver y absuelvo al acusado Bernardo del delito del que fue inicialmente acusado,dejando sin efecto las medidas cautelares reales o personales acordadas durante la tramitación de la causa;con declaración de oficio de las costas. ' La sentencia fue aclarada por Auto de fecha 20 de enero de 2012, que contiene la siguiente parte dispositiva: 'SE ACLARA la sentencia de fecha 13/4/2011 en el sentido expuesto en el

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Eloy se interesó la celebración de vista, en la que debía de celebrarse la declaración de Eloy . Este Tribunal no considera necesaria la celebración de vista puesto que queda ilustrado con el contenido de los escritos de apelación presentados, sin que considere conveniente la práctica de la declaración de Eloy toda vez que dicha pretensión no viene posibilitada por alguno de los supuestos prevenidos en el artículo 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo tenido el mencionado la oportunidad de ser oído y dar su versión en el acto del juicio oral, para cuyo acto fue citado en forma, debiendo de asumir el apelante la posición mantenida con anterioridad; esto es, no comparecer ante la autoridad judicial para dar su versión pues ello era posible en atención a la cuantía de la pena que se le solicitaba, que posibilitaba la celebración del juicio en su ausencia.

Se alega por tal apelante la prescripción, al haber ocurrido los hechos en el año 2000 y haberse celebrado el juicio en 2011. No puede prosperar tal excepción pues en el presente caso el lapso de tiempo referido ha sido interrumpido por las distintas diligencias de instrucción que constan en la causa ( art 132.2 del CP ) Contra la sentencia dictada se alzan las representaciones procesales de Eloy y de Justo , a cuyos recursos se adhirió el Ministerio Fiscal, que apoyan su recurso, en suma, en el error en la apreciación o valoración de la prueba, que supone vulneración del principio de presunción de inocencia, interesando ser absueltos del delito por el que fueron condenados.

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de ponerse de relieve que cuando en el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, pretendiendo la revisión de los hechos que se plasman como probados, se impone previamente, hacer algunas consideraciones sobre el alcance de esa revisión. Porque si el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Pero, en el ejercicio de las facultades que la LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

De manera que cuando no se ha presenciado la prueba en esta alzada, solo cabrá apartarse en esta instancia de la valoración que de ella obtuvo el Juzgador a quo, rectificándola, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y es que es en el juicio donde los implicados y los testigos deponen, percibiendo el Juez de la instancia sus gestos, tonos de voz, seguridad o actitudes dubitativas y demás datos de interés que han de servir para formar la convicción del órgano de la instancia, de imposible reproducción en esta alzada; lo que determina que el Órgano que resuelve el recurso sólo podrá variar esa apreciación probatoria cuando los hechos que se declaran probados son totalmente ajenos a la realidad de la prueba llevada a cabo en el juicio y la convicción judicial se encuentre totalmente desenfocada, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, así como cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24 CE ; casos en que procedería la revisión en la fijación de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, enderezar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Y dicho con carácter general lo anterior, es de ver, de la lectura de la sentencia apelada que la prueba de cargo de la que obtiene el Juez su convicción para condenar es la declaración de los testigos Victorino , Pedro y Paula que, según el fundamento de derecho segundo de la sentencia, 'vienen a coincidir con la existencia de una agresión tumultuaria, en la que hay dos bandos diferenciados, integrados por diversas personas, en uno de los cuales se encontraría el propietario y camarero del pub acusados, habiéndose lanzado vasos, aunque sin poder determinar que personas lanzaban los mismos, empleándose igualmente como instrumento en la agresión los taburetes del local, manifestándose por el testigo Pedro , como el inicio de la discusión tuvo lugar en el exterior del local, entre Obdulio y la novia de Eloy '. En esta alzada, para determinar si tal valoración es correcta, se ha procedido a oir la grabación del juicio en el CD remitido (por cierto, de pésima calidad técnica) y por ello ha de hacer constar que Victorino vino a manifestar, en suma, que vio una pelea o reyerta entre dos bandos de personas en la que se lanzaban objetos contundentes y que un vaso le impactó en la frente, resultando lesionado, no precisando la intervención del acusado dueño del local Eloy (tampoco se le preguntó por ello) aludiendo a que un camarero saltó por encima de la barra ( Justo en su declaración del plenario reconoció tal extremo, es decir, que fue el camarero que saltó de la barra) y se incorporó a la pelea, dando golpes, aludiendo a que no vio quien tiró los vasos y demás objetos contundentes. El testigo Pedro vino a manifestar que la discusión se inició en la terraza del bar entre Eloy y la novia de Obdulio , observando como el mencionado Eloy tiraba taburetes del pub a las personas del otro bando, no aludiendo a la intervención concreta que pudiera tener, en concreto, el camarero Justo ; Paula , novia de Victorino vino a manifestar que vio como se inició una pelea entre personas de dos bandos observando como un camarero que saltó por encima de la barra (se reitera que Justo en su declaración del plenario reconoció tal extremo, es decir, que fue el camarero que saltó por encima de la barra) se incorporó a la pelea, tirando taburetes del bar.

A la vista de tales declaraciones, se ha de sacar la conclusión de que la valoración fue correcta (excepción hecha de la forma de iniciarse la discusión que no ocurrió entre 'entre Obdulio y la novia de Eloy ', sino entre éste y la novia de aquel) toda vez que el Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas en el juicio que ya se han referido con las ventajas de la inmediación que ahora no tiene este Tribunal, y en esa valoración ha concedido más credibilidad a la de los testigos Victorino , Pedro y Paula que a la versión dada por los ahora apelantes, debiendo resaltarse que tanto Pedro como Paula manifestaron que observaron, respectivamente, como Eloy y Justo intervinieron activamente en uno de los bandos que conformaban la riña, que se estaban acometiendo entre ellos, arrojando objetos tan contundentes como taburetes del propio pub que evidentemente ponían en peligro la integridad física de las personas que allí se encontraban, lo que conlleva a la necesidad de desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución recurrida, la que ha de ser confirmada en todos sus extremos, al haber quedado fracturado en virtud de dicha prueba el principio de presunción de inocencia recogido en la Constitución española.

Se alega por el recurrente Eloy que los mas de once años (ya doce años) de tramitación de la causa hacen necesario aplicar la atenuante muy cualificada del art 21.6 del CP . Indudablemente el recurrente se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, regulada en el art 21.6 del CP en la que se considera tal la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' En este punto ha de realizarse una valoración sobre las condiciones en que se ha desarrollado la causa a lo largo de los casi trece años que ha durado la instrucción de la misma. Es evidente que no ha tenido una duración razonable. Una simple ojeada a las actuaciones revela como ha habido largos períodos de inactividad procesal y lentitud en el impulso procesal. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.

La existencia de dilación no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales. Es un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto ha de ser alcanzado mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Los criterios aplicables a este respecto para determinar si ha existido o no dilación indebida son: a) El carácter razonable de la duración del procedimiento; b) La complejidad del caso, tanto en las cuestiones de hecho como en los derechos; c) El comportamiento de la parte; d) El propio comportamiento de las autoridades.

En el caso de autos la demora producida no se puede atribuir, desde luego, ni a las dificultades del caso, de una sencillez meridiana ni a imposiciones del procedimiento legalmente establecido, que permite obtener una instrucción rápida. Tampoco ha sido consecuencia la dilación de la conducta de los acusados. Debe admitirse por lo tanto que el proceso se ha desarrollado con dilaciones indebidas y consecuentemente que ha sido vulnerado el art. 24.2º de la C.E .

El Tribunal Supremo, en su reunión plenaria celebrada el 21 de mayo de 1999, que rectifica una anterior postura contraria adoptada en el Pleno de 2 de octubre de 1992, señala que el Tribunal que aplica una pena en un proceso en el que se ha reconocido la violación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, está obligado a considerar esa violación como una circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995 , con los efectos penológicos prevenidos en el artículo 66.2º del mismo texto. De este modo la pena se rebajará en un grado, siendo la correspondiente la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena(el art 154 del CP , en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos, señalaba pena de prisión de 6 meses a 1 año o multa) Contra la sentencia también se interpuso recurso de apelación por la aseguradora AXA AURORA IBERICA S.A. aludiendo a que el hecho declarado probado no esta cubierto por la póliza de seguro obrante a los folios 261 a 289. No lleva razón la aseguradora en basar su excusa en la exclusión que se contiene en el folio 25 de la póliza ('las consecuencias de luchas, riñas...) toda vez que en el art 12 se considera como asegurado el tomador del seguro (USTED) y los empleados dados de alta en la Seguridad Social, siendo aquella cláusula una exclusión a los daños y perjuicios que pudieran causársele al asegurado y empleados a causa de riñas. No obstante lo anterior, a la vista de las condiciones particulares cubiertas por el seguro (folio 162 y ss) y teniendo en cuenta el clausulado de riesgos cubiertos se ha de sacar la conclusión que el seguro no tiene porqué cubrir la indemnización que ha de abonarse por el condenado en la medida en que la póliza concertada es una póliza que asegura la actividad normal de la explotación comercial (arts 5 y 6 de las condiciones generales), que nada tiene que ver con los hechos por los que ha sido condenado Eloy (USTED); hechos que son dolosos y que, como acertadamente en este caso alegó la aseguradora, están excluidos de la póliza (art 13 de la póliza, relativo a exclusiones comunes a todas las garantías). Es por todo ello, por lo que el recurso ha de ser estimado, dejando sin efecto la responsabilidad de la aseguradora declarada en sentencia SEGUNDO.- Las costas han de ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AXA AURORA IBERICA S.A. contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Málaga en Juicio Oral 401/08, y en consecuencia REVOCAMOS la mencionada sentencia en relación a la responsabilidad civil solidaria que en tal sentencia se declara, absolviendo, pues, a AXA AURORA IBERICA S.A. CONFIRMAMOS Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Justo y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy contra la mencionada sentencia, estimando la concurrencia como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, DEBIENDO DE CONDENAR Y CONDENANDO A Eloy Y A Justo a las penas de TRES (3) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando la sentencia en el resto de sus extremos, excepción hecha de lo resuelto en el párrafo primero de este FALLO.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.