Sentencia Penal Nº 594/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 227/2012 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 227/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 533/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Sres. Magistrados

DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JESÚS MARIA IBARRA IRAGÜEN

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 3 de julio de 2013.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona al nº 533/2009, por presuntos delitos de intrusismo profesional y lesiones por imprudencia, en el que aparece como,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusación particular: Dª. Mariola , representada por la Procuradora Sra. Pallas García y asistida por el Letrado Sr. Penalva Rosés.

Acusado: D. Ezequiel , representado por la Procuradora Sra. Pradera Rivero y asistido por la Letrada Sra. López Ríos.

Acusada: Dª. Zulima , representada por el Procurador Sr. Martínez Sánchez y asistida por el Letrado Sr. Tortosa Díaz.

Acusada: Dª. Adelaida , representada por la Procuradora Sra. Camps Herreros y asistida por el Letrado Sr. De Muller Barbat.

Acusado: D. Julio , representado por la Procuradora Sra. Lucan Peralta y asistido por el Letrado Sr. Mosqueira Ricalda.

Responsable civil directa: Clínica Dental Barnadent, SL, representada por la Procuradora Sra. Camps Herreros y asistida del Letrado Sr. De Muller Barbat.

Dicho procedimiento se encuentra pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos interpuestos por las representaciones de Dª. Mariola , D. Ezequiel y Clínica Dental Barnadent, SL, contra la sentencia dictada en primera instancia en fecha 30.3.12

Ha sido ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Ezequiel por el delito de intrusismo profesional a la pena prevista en el artículo 403 CP de multa de 6 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas (tres meses).

Que debo condenar y condeno a Adelaida por el delito de intrusismo profesional a la pena prevista en el artículo 403 CP de multa de 6 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas (tres meses).

Que debo condenar y condeno a Julio por el delito de intrusismo profesional a la pena prevista en el artículo 403 CP de multa de 6 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas (tres meses).

Que debo condenar y condeno a Ezequiel por la falta de imprudencia profesional leve con resultado de lesiones a la pena prevista en el artículo 623.1 CP de 30 días de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas.

Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables de los delitos por los que venía siendo acusada a Zulima .

Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de imprudencia profesional grave que venían siendo acusados a Adelaida y Ezequiel .

Respecto de la responsabilidad civil directa por los daños causados por la falta de imprudencia leve con resultado de lesiones se condena al acusado Ezequiel y se condena como responsable civil subsidiario (sic) a la entidad mercantil Clinica Dental Barnadent, SL. Con el fin de determinar la cuantía de la indemnización a satisfacer a la lesionada constituida en acusación particular, Dª. Mariola , se procederá en ejecución de sentencia a fijar la cantidad que le correspondiese'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron por las representaciones de la acusación particular, de la responsable civil y del acusado Sr. Ezequiel sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 22.10.12 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 15.11.12. En fecha 8.1.13 se constató, tras una revisión de los rollos de apelación que no se procedió a hacer entrega en su momento al ponente inicialmente designado, por lo que, habiendo ya cesado, se procedió a nombrar nuevo ponente, fijando como nueva fecha para la deliberación y fallo el 7.3.13. En el ínterin, cesó el segundo ponente designado, nombrándose nuevo ponente.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Dª. Mariola : infracción de precepto legal por indebida inaplicación de los artículos 152.1.3 º y 150 CP e incorrecta aplicación del artículo 621.3 CP .1.1. La apelante discrepa de la subsunción realizada que lleva a la Jueza de instancia a condenar al Sr. Ezequiel como autor de una falta de lesiones imprudentes del artículo 623.1 CP , denominada erróneamente en la sentencia como falta de imprudencia profesional con resultado de lesiones, cuando lo procedente hubiera sido la subsunción en el tipo del delito de lesiones por imprudencia grave de los artículos 152.3 º y 150 CP , interesando la imposición de la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por tiempo de cuatro años.

1.2. El Sr. Ezequiel se opone al recurso entendiendo que, en el fondo, se pretende que el órgano de apelación revise la valoración probatoria realizada en la instancia, sin reproducir los medios de prueba practicados en ella, con la finalidad de agravar la condena que se le impuso, posibilidad que veda la doctrina del Tribunal Constitucional que inició la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Por tanto, antes de entrar en el fondo del recurso la Sala deberá examinar si efectivamente concurre el óbice que denuncia el condenado.

1.3. Efectivamente, el FJ 1º de la STC 167/2002 enuncia la regla básica al señalar que ' en casos de apelación de sentencias absolutorias (o condenatorias cuando se pretende agravar la condena) , cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las ya practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. Ahora bien, aquellos aspectos que no precisen del contacto directo con los medios de prueba practicados podrán ser tomados en consideración para revocar una absolución (o agravar la condena), sin necesidad de reproducir o practicar pruebas nuevas. En concreto, si de lo que se trata es de realizar un nuevo juicio de subsunción. A tal efecto, la STC 272/2005 , señala en el FJ 2º: '... no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre os que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo...'. No se trata, por tanto, de una excepción a la regla, sino de que la regla no alcanza al supuesto que nos ocupa.

Desde la perspectiva combinada de la inmediación y el derecho de defensa, la STC 170/2002 , señala en su FJ 15º que si la cuestión es estrictamente jurídica, de modo que para su valoración no es necesario oír al acusado en un juicio público '... sino que el Tribunal podía decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado', no se produce vulneración de la garantía de inmediación ni del derecho a un proceso justo.

La mencionada doctrina dimana de la establecida por el TEDH, de la que se desprende que el artículo 6 CEDH no siempre implica el derecho a una audiencia pública ni a comparecer personalmente ante el Tribunal de Apelación, sino sólo cuando la instancia de apelación deba conocer un asunto de hecho y en derecho y estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, en cuyo caso no podrá decidir estas cuestiones sin la valoración directa de los medios de prueba ( STEDH Coll c. España, 10.3.09 ). Ahora bien, cuando el Tribunal de apelación deba pronunciarse exclusivamente sobre cuestiones de derecho, se respetará el debido proceso que exige el artículo 6 CEDH aunque el Tribunal no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( STEDH Bazo González c. España, 16.12.08 ).

En el caso sometido a examen el apelante solicita la revisión del juicio de subsunción partiendo del relato fáctico descrito en sede de hechos probados, cuya modificación no interesa. Ello permite, en consecuencia, examinar el gravamen denunciado sin violentar la doctrina analizada.

1.4. Como es sabido, para que concurra el tipo de lo injusto de las infracciones penales imprudentes es preciso, en primer término, que el resultado se haya producido por imprudencia, esto es, por falta de la diligencia debida. La doctrina ha acuñado, para caracterizar tal circunstancia, la expresión de ' deber de cuidado objetivo'. Por tanto, deberá constatarse que el autor, en el caso concreto, ha inobservado el cuidado objetivamente debido, entendiendo por tal el necesario para el desarrollo de una actividad social determinada. Bajo este ángulo, la determinación del cuidado objetivamente debido debe realizarse con un criterio normativo, por lo que el cuidado exigible será el que sea necesario para evitar las lesiones de bienes jurídicos.

El cuidado objetivamente debido exige, en primer lugar, tener en cuenta todas las consecuencias objetivamente previsibles de la acción, de tal modo que sólo cuando la producción del resultado fuera objetivamente previsible (cuando apareciera ex ante como una consecuencia no improbable de la acción), sería posible apreciar la inobservancia de dicho deber de cuidado. Dicho lo cual, no toda acción de la que sea objetivamente previsible que se derive un resultado típico supone una infracción del deber objetivo de cuidado, pues en determinados ámbitos (como sucede en el de la circulación viaria o en el de otras actividades de riesgo) es imposible prohibir toda acción que implique un peligro de lesión de bienes jurídicos, pues, de lo contrario, se imposibilitaría el desarrollo de dichas actividades.

Es preciso, por ello, completar el criterio de la previsibilidad objetiva del resultado con un criterio normativo, entendiendo prohibidas aquellas acciones peligrosas de cuya realización se abstendría una persona inteligente y sensata. A tal fin, en distintos ámbitos se han promulgado normas jurídicas que fijan el cuidado objetivamente debido en su realización.

Además de lo expuesto, en los delitos imprudentes de resultado, para que se de el tipo de lo injusto, será preciso que se haya producido un resultado y que dicho resultado sea consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Esto es, entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado tiene que existir una conexión interna, pues de no concurrir no podrá afirmarse que el resultado se haya causado por imprudencia, ya que mientras aparezca como posible o probable que el resultado se habría producido igualmente en caso de que el sujeto hubiera observado el cuidado objetivamente debido, habrá de absolverse en aplicación del principio in dubio pro reo.

Por otra parte, el resultado habrá de ser de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado infringida. Es decir, no bastará con que el resultado se produzca como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, sino que, además, dicho resultado sea uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado desconocida.

Por último, la distinción entre la imprudencia grave y la leve radica en la entidad e intensidad de la infracción de la norma de cuidado. Así, ya desde antiguo, la jurisprudencia de la Sala II calificó como grave ' el dejar de adoptar las previsiones que exige la más rudimentaria y elemental cautela' ( STS de 27.2.85 ), definiendo como leve ' la omisión de la diligencia media acostumbrada en la esfera en la que se desarrolle la actividad de que se trate'.

1.5. Aplicando lo expuesto al supuesto enjuiciado, y respetando escrupulosamente el relato de hechos probados, se advierte lo siguiente:

a.- Existe una primera y elemental norma de cuidado: la que obliga a abstenerse de actuar cuando se carece de los conocimientos específicos necesarios para realizar la actividad. En otros términos: quien se dispone a realizar una conducta cuyo riesgo para bienes jurídico penales no puede valorar, debe informarse; si ello no es posible o no tiene lugar, debe abstenerse de la conducta. En la fórmula empleada por la dogmática: quien no sabe algo, debe informarse; quien no puede hacer algo, debe dejarlo.

Se ha declarado probado que el Sr. Ezequiel , si bien tenía título de odontólogo otorgado por la Universidad Javieriana de Bogotá, no consiguió su homologación en España hasta el 31.3.2005, siendo así que comenzó a tratar a la Sra. Mariola en el año 1999, cuando le realizó una ortopantomografía o radiografía panorámica de maxilares, mandíbula y dientes, detectando entonces evidencias serias de enfermedad periodontal. Con todo, inició el tratamiento de ortodoncia, que se prolongó hasta el mes de abril de 2003. En el ínterin, participó en pruebas de aptitud para la homologación del título en sucesivas convocatorias de los años 1997, 1998, 1999, 2001, 2002 y 2003, en las que no aprobó las pruebas correspondientes. No se trata, por tanto, de que faltara un trámite puramente formal para la homologación, sino de que el acusado carecía de aptitud para superar las pruebas. Pese a ello, ejerció durante todo ese tiempo como odontólogo ortodoncista. Tales datos constituyen un primer indicio relevante de la gravedad de la infracción de la norma de cuidado.

b.- En segundo lugar, tal y como se ha avanzado, y como se declara probado por la sentencia de instancia, pese a constatar la preexistencia de la enfermedad periodontal, ni con carácter previo al tratamiento de ortodoncia, ni simultáneamente, el acusado realizó pruebas ni diagnósticos para determinar el alcance y gravedad de la importante pérdida ósea que se había apreciado en la ortopantomografía. Tampoco llevó a cabo tratamiento periodontal alguno.

No son precisos conocimientos técnicos exhaustivos para concluir que un tratamiento de ortodoncia para corregir un problema estético puede estar contraindicado cuando el paciente presenta una enfermedad periodontal importante. Por tanto, al emprender un tratamiento que, con toda probabilidad, podría poner en peligro la integridad física de la paciente, sin prestar atención a tale peligro debido a su impericia o falta de conocimientos técnicos, el acusado vulneró frontalmente no sólo la norma de cuidado elemental y genérica expuesta en la letra anterior, sino la norma específica que exige realizar las comprobaciones y prospecciones precisas antes de iniciar un tratamiento médico. Norma específica que, por lo demás, en el ámbito de la profesión médica es también elemental.

c.- Se ha declarado igualmente probado que el acusado no informó a la paciente de los riesgos del tratamiento. Este déficit informativo constituye un serio indicio de que el acusado ignoraba tales riesgos. Y es precisamente la ignorancia o la desatención ante algo técnicamente incontestable, lo que califica la infracción de la norma de cuidado, dada la previsibilidad objetiva del resultado.

d.- Finalmente, los graves resultados descritos en el párrafo cuarto del hecho probado único fueron objetivamente imputables al tratamiento de ortodoncia, teniendo en cuenta la edad y los antecedentes clínicos de la paciente.

En definitiva, la falta de diligencia fue elevada, dada la escasa complejidad de la norma de cuidado inobservada y la evidente previsibilidad del resultado. Los hechos integran, en definitiva, un delito de lesiones por imprudencia grave.

1.6. Debe resolverse, no obstante, si la calificación interesada por la acusación particular es la indicada, pues se sostiene la subsunción en el artículo 152.1.3º CP , señalando que la pérdida de 5 piezas dentales, la desviación en la sonrisa y los dolores mandibulares son incardinables en el artículo 150 o 149. El relato de hechos probados no permite afirmar que se haya causado la inutilidad (ni, desde luego, la pérdida) de ningún órgano o miembro principal, ni una grave deformidad. Ahora bien, sí permite sostener que se ha producido la 'deformidad' a que se refiere el artículo 150 CP , al señalar que se ha ocasionado 'bruxismo con desviación de la apertura bucal, con clics articulares, desgaste dental generalizado, erosiones cervicales con síndrome de articulación temporomandibular, pérdida general horizontal y gingival, desviación de la línea media a la derecha, y pérdida de las piezas dentales 11, 12, 26 y 35.

Procede, en consecuencia, condenar al acusado como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave de los artículos 152.1.3 º y 150 CP . Por último, no resulta de aplicación el subtipo de la 'imprudencia profesional', en la medida en que, como bien indica el apelante, no tenía la condición de 'profesional' en la fecha de los hechos, como lo revela el dato de que ha resultado condenado por intrusismo profesional. No puede, por tanto, aplicarse la agravación al penalizar la misma a quien, precisamente por su condición de profesional, debía tener una capacitación y preparación para el desempeño de su actividad profesional. Ello impide imponerle la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión como contradictoriamente pretendía el apelante.

1.7. Por último, y en cuanto a la extensión de la pena de prisión a imponer, se aplica en el mínimo legal al no existir motivos para hacerlo en una extensión superior ponderando el hecho de que, aun cuando efectivamente no se detectan períodos de paralización del trámite superiores a 1 año y 6 meses (lo que justificaría la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas aplicando los criterios aprobados en el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que esta Sala pertenece, de 12 de julio de 2012), la duración global del procedimiento hasta su conclusión por resolución firme ha sido excesiva. Así, procede imponer al Sr. Ezequiel las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Recursos interpuestos por D. Ezequiel y Clínica Dental Barnadent, SL. En la medida en que ambos recursos se fundan en la prescripción de la falta por la que resultó condenado el acusado, al haberse interpuesto la querella casi dos años después de la terminación del tratamiento, con lo que se habría sobrepasado el plazo prescriptivo de 6 meses previsto en el artículo 131.2 CP , la estimación del recurso deducido por la acusación particular priva de objeto a las impugnaciones ahora examinadas, que deben ser desestimadas.

TERCERO.- Costas.Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Ezequiel y CLÍNICA DENTAL BARNADENT, SL, contra la sentencia de fecha 30.3.12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona .

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Mariola contra la sentencia de fecha 30.3.12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona revocando en parte la mencionada resolución en el solo sentido de condenar a D. Ezequiel como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave de los artículos 152.1.3 º y 150 CP (y no, por tanto, de una falta de lesiones por imprudencia del artículo 623.1 CP ), a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.