Sentencia Penal Nº 594/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1227/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751
Fax: 914934569
BAR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0025745
Procedimiento Abreviado 1227/2014
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2691/2014
MARIO PESTANA PÉREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº594 /2014
MAGISTRADOS )
D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA )
D. MARIO PESTANA PÉREZ )
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ )
_________________________________ _)
En Madrid a quince de diciembre de dos mil catorce.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado registrados con el nº 2691/2014 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 32 de
Madrid, seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Armando , con pasaporte colombiano
núm. NUM000 , nacido en Palmira Valle (Colombia) el día NUM001 de 1976, hijo de Florencio y de
Bibiana , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; y contra Matías , con DNI núm.
NUM002 , nacido en Bogotá (Colombia) el día NUM003 de 1984, hijo de Jose Antonio y de Magdalena ,
sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y
dichos acusados, representado Armando por la Procuradora Dª Silvia Urdiales González y defendido por el
Letrado D. José Luis Moreno Cela, y Matías por el Procurador D. Felipe Segundo Blanco y defendido por el
Letrado D. Roberto Rodríguez Casas. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; reputando responsables del mismo y en concepto de coautores a Armando y a Matías , sin la concurrencia en los dos casos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para los que solicitó la imposición, a cada uno, de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 50.000 euros, así como el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales.



SEGUNDO.- El Sr. Letrado defensor de Armando modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , con el concurso de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2, en relación con el 20.1, ambos del citado Código , y estimó procedente la imposición a su patrocinado de una pena de nueve meses de prisión y las accesorias legales.



TERCERO .- El Sr. Letrado defensor de Matías pidió la libre absolución de su patrocinado.

II. HECHOS PROBADOS El día 8 de mayo de 2014, el acusado, Armando , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y cuya situación administrativa como extranjero en España no consta, se hallaba en posesión, con fines de distribución en el mercado clandestino, de poco menos de 1.000 gramos de cocaína. En concreto, la cantidad que poseía dicho acusado era de 994 gramos de cocaína, con una riqueza del 67%, es decir, 665,98 gramos de cocaína pura, droga que Armando había ocultado en el interior del vehículo que ese día utilizaba, el turismo con matrícula ....-BFB , concretamente debajo del asiento trasero del coche y envuelta en un paquete.

Sobre las 11.45 horas del día antes indicado, cuando Armando se encontraba al volante del citado turismo aparcado en las inmediaciones de la Plaza Antonio María Segovia, en Madrid, entró en contacto con el otro acusado, Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En tal contexto, los dos acusados infundieron sospechas a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carnés profesionales números NUM004 y NUM005 , los cuales viajaban en un vehículo policial sin distintivos y formaban parte de un dispositivo para la prevención de robos en domicilios. Tras observar el contacto verbal entre ambos acusados, así como que Matías se introdujera en el turismo y los dos abandonasen el lugar, los citados agentes les siguieron y les interceptaron muy poco tiempo después. En el registro del mencionado vehículo que practicó el funcionario con carné núm. NUM004 tras la interceptación, en presencia de ambos acusados, se halló el paquete que contenía la cocaína, oculto de la manera antes descrita.

El precio aproximado de la droga incautada asciende a 35.621,83 #.

No consta acreditado que Matías estuviera al corriente de la presencia de la droga incautada en el interior del vehículo que conducía Armando .

Armando , en la época de los hechos enjuiciados, era consumidor de cocaína. No consta acreditado que fuese adicto a dicha sustancia, ni que tal consumo mermase sus facultades cognitivas y volitivas.

III. MOTIVACIÓN PROBATORIA 1.1.- Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una apreciación crítica de las pruebas practicadas en el plenario. En primer lugar, el motivo y las circunstancias de la intervención policial que culminó con la detención de ambos acusados el día de los hechos, resultan acreditados mediante los respectivos testimonios de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales números NUM004 y NUM005 . El hallazgo de la cocaína incautada oculta en el interior del vehículo que pilotaba Armando , en los términos declarados probados, ha sido específicamente acreditado mediante el testimonio del citado agente con carné núm. NUM004 , el cual realizó la inspección y registro del citado turismo y relató el modo en el que el paquete con droga estaba cuidadosamente escondido.

1.2.- La naturaleza, peso neto y riqueza de la sustancia que albergaba el paquete intervenido resulta probada por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que obra a los folios 94 a 96 de los autos. Dicho informe se incorporó al plenario como prueba documental y no fue impugnado por las defensas de los acusados.

1.3.- Para determinar el precio aproximado de la cocaína intervenida operamos con los precios medios durante el primer semestre de 2014, obtenidos mediante la información periódica remitida a los órganos jurisdiccionales que elabora la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía Judicial. En este punto, nos remitimos al cuadro que figura al folio 97 de los autos. Tal valoración no ha sido impugnada ni cuestionada por las defensas de los acusados. Además, la determinación del precio de las drogas a través de la información oficial indicada ha sido admitida en la STS de 29 de enero de 2009 - RJ 20093055-.

Más en concreto, del citado cuadro resulta que 630 gramos de cocaína pura tienen un precio estimado de 33.747 #, en el cálculo por kilos, por lo que 665 gramos tendrían un precio de 35.621,83 #.

2.1.- La posesión preordenada al tráfico de la droga intervenida por parte del acusado Armando , ha quedado acreditada, más allá de toda duda razonable, por las circunstancias que dieron lugar al hallazgo de la cocaína incautada escondida en el interior del vehículo que dicho acusado usaba y pilotaba el día de los hechos, además de por el reconocimiento de Armando en el plenario de que en efecto sabía que el paquete oculto albergaba droga. Dicho acusado afirmó que un individuo del que apenas dio datos y al que había pedido dinero prestado, le dio el paquete para que lo entregase en cierto lugar a cambio de 300 #; que él acepto el encargo por ese dinero, que le dieron el paquete y que él lo ocultó en el coche en el lugar donde finalmente se intervino.

La declaración de Armando es sumamente pobre respecto a extremos relevantes que la doten de consistencia, como es el de la identidad del supuesto individuo que, según relata, le entregó la droga para transportarla a cierto lugar a cambio de dinero. Además de explicar de manera extremadamente superficial cómo y donde conoció a dicha persona, solo acertó a dar su nombre, un tal Martin , al cual afirmó haber conocido en una discoteca y del que sabía poco.

Tal versión de los hechos es escasamente creíble, ya que va acompañada de la afirmación de que él, Armando , solo sospechaba que podía haber droga oculta en el paquete, e, implícitamente, de que el tal Martin , pese a la escasa relación personal que mantenían, tenía la confianza suficiente en dicho acusado como para entregarle una valiosa cantidad de cocaína para trasladarla a otro lugar en un vehículo que debía procurarse el propio Armando .

No obstante, lo que queda inequívocamente acreditado es que Armando era la persona que pilotaba el vehículo donde se ocultaba, cuidadosamente escondida bajo los asientos traseros, el paquete con los casi mil gramos de cocaína intervenidos. Tal extremo, unido a su declaración de que fue él quien ocultó el paquete en el turismo del que hacía uso, permiten concluir que en efecto Armando era quien tenía bajo su pleno control la droga, como poseedor inmediato y consciente de la misma. Por otro lado, la notable y valiosa cantidad de cocaína incautada en poder de dicho acusado permite sostener que estaba destinada a la distribución en el mercado ilegal. Esta apreciación, basada en máximas de experiencia, no ha sido discutida ni cuestionada por las defensas de los dos acusados durante el debate desarrollado en el plenario.

2.2.- Tales elementos probatorios no concurren, sin embargo, en el caso del otro acusado, Matías .

Desde su primera declaración ante el Juez de Instrucción, Matías negó conocer que en el vehículo que conducía Armando hubiese droga, y tal negativa la reitera en el plenario. Sobre el verificado contacto entre ambos acusados el día de los hechos, y sobre la circunstancia acreditada de que en efecto Matías se introdujo en el turismo que conducía Armando poco antes de ser interceptados por los funcionarios policiales que depusieron como testigos en el plenario, los dos acusados ofrecen versiones confluyentes: Se trató de un encuentro casual, ambos se conocían anteriormente y Matías pidió a Armando que le aproximase en el coche a la boca de metro más próxima.

Esta coincidente versión de los dos acusados puede ser más o menos convincente, pero, en cualquier caso, de las pruebas practicadas en el plenario no cabe considerar acreditado, más allá de toda duda razonable, que Matías participase en la posesión de la cocaína incautada y tuviese algún papel relacionado con su adquisición, custodia o distribución ulterior. La únicas pruebas de cargo practicadas al respecto solo demuestran que Matías estaba junto a la puerta del conductor del vehículo detenido que pilotaba el otro acusado cuando los funcionarios policiales les detectaron, y que después se introdujo en el vehículo y circuló en él con el otro acusado al volante hasta que en poco tiempo fueron interceptados por los agentes de la autoridad. Por otra parte, no cabe ignorar que el paquete con la droga se hallaba oculto en el coche, es decir, no era visible. Finalmente, la frase que el funcionario del C.N.P. con carné núm. NUM004 declara haber escuchado en la conversación que mantenían los dos acusados cuando los dos agentes del CNP les vieron por primera vez, concretamente 'están ahí detrás', no tiene un significado probatorio suficiente como para sostener la conclusión de que Matías estaba implicado en los hechos enjuiciados.

3.- El consumo repetido de cocaína por parte de Armando en la época coetánea a los hechos resulta acreditado a través del informe del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 107 y 108 de los autos, informe que fue incorporado en el plenario como prueba documental. De dicho informe solo se desprende la existencia de un consumo repetido de cocaína. No hay pruebas, directas o indirectas, que revelen la existencia de adicción a dicha sustancia -informes médicos, ingresos hospitalarios, o bien tratamientos de deshabituación previos-, ni en el comportamiento de dicho acusado el día de su detención se aprecian síntomas de alteración o merma de sus capacidades de comprensión del significado de sus actos ni de ajustarse a tal comprensión frente a la norma legal que prohíbe la conducta que llevó a cabo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y ello porque la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes constituye una de las conductas prohibidas en dicho precepto legal.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

Concurre igualmente el tipo subjetivo, es decir, la conciencia de la posesión de la droga y de su destino al tráfico, concretamente en el caso del acusado Armando .

Frente a la alegación de la defensa de Armando sobre la inclusión de los hechos cometidos por su patrocinado en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del citado artículo 368, no cabe apreciar que estemos ante un hecho de menor entidad, ni tampoco que las circunstancias personales de Armando reclamen una atenuación de su responsabilidad penal. Sobre las circunstancias personales de Armando solo consta que tiene 38 años de edad, es de origen colombiano, carece de actividad profesional mínimamente acreditada y que era consumidor de cocaína en la época de los hechos, aunque sin adicción a dicha sustancia.

Sobre la entidad de los hechos, la versión del acusado de que era un simple transportista de la droga a cambio de dinero, tropieza con que dicha versión se sostiene exclusivamente en su naturalmente interesada declaración, sin ningún indicio externo, por mínimo que sea, que la avale. Además, no estamos precisamente ante la posesión de una pequeña cantidad de droga, ni ante un poseedor animado por su drogadicción.



SEGUNDO .- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Armando , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .



TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El carácter de mero consumidor no adicto de Armando carece de relevancia en sede de imputabilidad.



CUARTO .- Procede imponer a Armando las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Por lo que se refiere a la pena privativa de libertad, reducimos no obstante su extensión a cuatro años y seis meses, extensión media de la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal , y ello atendiendo a la cantidad de cocaína pura que poseía, con fines de tráfico, dicho acusado, pero también a la circunstancia de que Armando reconoció en el plenario que fue quien oculto la droga en el vehículo y se hallaba en posesión de la misma. Finalmente, reproducimos lo razonado en el párrafo último del ordinal primero de los fundamentos de esta resolución para excluir la reducción de la pena en función de la facultad reglada que establece el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En lo referente a la pena de multa, la fijamos en 50.000 #, atendiendo al valor de la droga incautada en el mercado ilícito. De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , se establece una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa impuesta, de veinte días.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya.

Finalmente, dados los hechos probados, procede absolver a Matías del delito contra la salud pública del que ha sido acusado.



QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Armando , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de cuatro años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de cincuenta mil euros (50.000 #), con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos a Matías del delito contra la salud pública del que ha sido acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Armando el tiempo que lleva cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce