Sentencia Penal Nº 594/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 64/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 64/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 121/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 TERRASSA

APELANTE: Narciso

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL

Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a 1 de septiembre 2016

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 64/16 228/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 121/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 TERRASSA seguido por delito de robo con intimidación y uso de arma y delito de amenazas no condicionales, en el que se dictó sentencia el día 16/12/15. Ha sido parte apelante Narciso ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: CONDENO a Narciso como autor responsable criminalmente de:

1) Un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA (242.1 Y 3 C.P.), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Un delito de AMENAZAS NO CONDICIONALES (169.2 C.P.), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de 8 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , se le impone la prohibición de aproximarse a Jose Augusto , su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar que éste frecuente, a una distancia no inferior a 150 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, imponiéndole esas prohibiciones por tiempo de 2 años.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Décima de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. PRIMERO.- El día 15 de octubre de 2.015, sobre las 17:15 horas, Narciso -mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia-, se dirigió al establecimiento 'Súper de Can Serra' -sito en el Passatge de Terrassa, nº 5, de la localidad de Vacarisses-, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, sustrajo diversos productos alimenticios del refrigerador cárnico y cuatro botellas de alcohol, mientras le exhibía una navaja a su propietario, Jose Augusto , y le decía 'te estoy atracando', tras ser requerido por éste último. Una vez hubo introducido todos los productos en el interior de un macuto, tipo petate, se marchó del lugar. Jose Augusto no reclama por los bienes sustraídos.

SEGUNDO.- El día 16 de octubre de 2.015, sobre las 10:50 horas, Narciso se dirigió nuevamente al establecimiento 'Súper de Can Serra', con una bolsa en una mano y un palo de madera de grandes dimensiones en la otra, y mientras aporreaba la puerta de dicho local, con ánimo de amedrentar al Sr. Jose Augusto , quien se hallaba en el interior del mismo junto a su mujer, Sagrario , y su hijo menor de NUM001 de edad, le dijo: 'Los problemas que tenemos los vamos a arreglar tu y yo. No voy a parar hasta que os mate a ti, a tu mujer y a tu hijo'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito de robo con intimidación y uso de arma, y delito de amenazas no condicionales, alegando como motivos de impugnación: Respecto del delito de robo con intimidación, el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del principio in dubio pro reo, y subsidiariamente por la indebida aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.2º del CP . Y respecto del delito de amenazas condicionales dl art. 169.2 del CP alega también el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio in dubio pro reo así como, de forma subsidiaria la indebida aplicación del artículo 169.2 del CP . Y 171.1 del CP . Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole de los delitos por los que ha sido condenado, o los subsidiarios expresados. .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

El Juzgador/a de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19/9/90 .

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador/a de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( STS 26/3/86 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( STS 3/11/95 y 27/10/95 ). Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 5/2/94 ). Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la misma línea hermeneútica la STS, num. 5/04, de 4 de febrero , proclamará que 'El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .)'.

Por lo que procede en este punto la confirmación, y por ello la desestimación del motivo relativo a la valoración de prueba, que para ambos delitos plantea la parte. Se trata de un lado de la credibilidad de los testigos, que se hace en la sentencia, de las circunstancias en las que se ha producido y de las corroboraciones periferias que concurren. En el primer caso sobre el acceso al supermercado con armas, concretamente una navaja, que se describe en los hechos y con detalle en la sentencia diciéndole al perjudicado te estoy atracando, y cogiendo cosa de los estantes del súper y metiéndolos al macuto no ofrece ninguna duda; la defensa dice que la declaración de la víctima ha sido la única prueba de cargo pero lo cierto es que la sentencia analiza a fondo la concurrencia de las diversas circunstancias y supera ampliamente los estándares que viene exigiendo el Tribunal Supremo, se trata de una persona conocida, para la victima que iba al supermercado, que la víctima le daba muchas veces pan u otros alimentos que le pedía, por lo que no ofrece dudas el contenido del delito por el que ha sido condenado, por lo que se rechaza la alegación de vulneración del principio in dubio pro reo.

Este principio, debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo.

En este caso, ninguna duda tuvo la juzgadora de instancia sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada, ni tampoco se albergan en esta alzada tras el examen de todo el cuadro probatorio practicado en la vista oral, los hecho se producen en dos secuencias que corresponden a días distintos, en el primer día cuando llevando la navaja dice 'te estoy atracando' y le coge alimentos y bebidas que mete en el petate, es cierto que estaba solo en el supermercado el perjudicado pero también que frente a su versión de cargo contrastado lo que falto, el único descargo se refiere a que la navaja no consta convenientemente descrita (se dice de 15 cm. Y bordes dorados), y es cierto que no se le encuentra la navaja al momento de la detención pues este fue al día siguiente, cuando se producen las amenazas y va con una bolsa lleva elementos contundentes, entre ellos el palo de madera con el que golpea la puerta y que no solo lo aprecia el denunciante sino su esposa y una vecina que lo ve desde la calle. Las palabras relativas a 'Los problemas que tenemos los vamos a arreglar tu y yo. No voy a parar hasta que os mate a ti, a tu mujer y a tu hijo'. Claramente configuran la amenaza y se corresponden con las que las persona perjudicadas oyeron, la vecina que le ve, palo en mano, vociferando aunque no pueda corrobora la frase exacta, da cuenta de la situación amenazante que llevo al perjudicado incluso a cerrar la reja del establecimiento llamando enseguida a la policía, y teniendo en cuanta que en el interior del local estaba no solo el vendedor sino la esposa y un bebe.

No son versiones alternativas que introduzcan duda las propuestas por la defensa tales como y si solo dijo lo del arma para que le cubriera el seguro ¿?, o si verdaderamente la llevaba y estaríamos ante un hurto, que no cabría todo lo que cogió en un petate.

Lo rechazamos, de una parte «Recuerda la sentencia de esta Sala de 1/7/08, nº 396/2008 , que 'no habrá robo con violencia, si ésta no guarda relación instrumental con la sustracción'. Y, sigue diciendo, que 'como señala la STS 526/99, de 30-3 , en relación con la intimidación, ésta, o la violencia, ha de estar relacionada de medio a fin con el desapoderamiento, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros, de forma que si no está relacionada con la misma debe ser calificada de forma independiente a la sustracción porque no guarda relación con ella'. Cuestión distinta es si la violencia o intimidación se ejercita de forma coetánea o inmediata a una acción sustractiva o a su intento. En estos casos la violencia o intimidación se realiza dentro de una unidad espacial y temporal que permite su subsunción en el robo violento, pues no ha de olvidarse que este tipo penal es un delito compuesto integrado por la sustracción de un bien mueble y el empleo de la violencia o intimidación'. La denuncia se hizo el mismo día en que ocurren los hechos donde ya se hace la descripción de lo que ocurre y lo que se lleva, presentando luego el albarán. Por lo que no procede la estimación de los puntos relativos al error en la valoración de la prueba y los relativos a la vulneración del principio de in dubio pro reo.

TERCERO.- Respecto a la posibilidad de aplicar el párrafo 2º del art. 242 referido a la menor entidad aun habiendo llevado el arma, la defensa alude a varias sentencias del Tribunal Supremo, en las que se ha reconocido aunque se enseñara el arma, alega que era un solo atacante, que no hubo lesiones y que lo sustraído era de poca cuantía. La sentencia lo deniega en base a que precisamente la intimidación que se provoca con el arma y la respuesta del dueño el establecimiento 'llévate los que quieras' se motiva por la posibilidad del ataque a la integridad física, y desde luego es un plus que entendemos en el supuesto de hecho ha sido valorado correctamente por lo que debe desestimarse la alegación, pues aunque la cuantía no es elevada la situación de acorralamiento y el peligro que suponía justifica la aplicación efectuada.

CUARTO.- Respecto a la posibilidad de entender que es una amenaza leve la producida, alega la defensa que debería incardinarse en el delito leve , pretende vincular el hecho de la amenaza que se relata en el relato factico, a la reacción del acusado frente a los daños que él creía que el dueño del supermercado había efectuado a su coche. Y concluye en el sentido de que las frases proferidas se dijeran en estado de exaltación pues estaban guiadas por la exigencia de una explicación sobre lo que había pasado con su coche que había sido dañado.

También aquí debe atenderse a lo que indica la sentencia, en primer lugar el incidente del coche no fue con el perjudicado sino con otra persona, en segundo lugar la secuencia de los hechos los dos días consecutivos, primero el robo con navaja, luego las amenazas con el palo picando en la puerta, nos parece que si tienen la trascendencia que se le da en la sentencia, porque precisamente el uso del palo hace variar la simple expresión verbal, que efectivamente sumada al acontecimiento del día anterior da mayor gravedad por la verosimilitud a la amenaza proferida que era de muerte. Tampoco aquí es versión alternativa la de la defensa que dice si llevaba el palo hubiera podido romper el cristal, del establecimiento. Una cosa que no quita la otra, lo llevaba para amedrentarles, lo llevaba en alto como dice la testigo imparcial que lo vio y se dirigían las palabras a la mujer, él bebe y el hombre que estaban en el interior padeciendo esta agresión. Señala la jurisprudencia que el delito de amenazas se integra por los siguientes elementos: a) una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva (cfr. por todas, SSTS 259/2006, 6 de marzo , 557/2007, 21 de junio y 268/99, 26 de febrero )» ( STS 2ª-12/03/2009-1018/2008 ). En este caso se dan las circunstancias, que no vemos minoradas por las razones alega la defensa.

Que el acusado fuera víctima de un estado de exaltación y que tuviera en ello alguna influencia el estado anímico o físico en que se encontraba, es una línea de argumentación que la defensa del acusado no ha traído al recurso, aquietándose a la denegación que se hace en la instancia sobre la situación psicofísica del mismo, por lo que no podemos entrar a dilucidar si concurre alguna circunstancia que le hubiera mantenido en ese estado de alteración que se alega. En suma estimamos que la sentencia hace una ajustada valoración de la prueba practicada, se fundamenta tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, y expone con precisión en cada caso el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que el que la jueza de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada. Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Narciso , contra la sentencia dictada el día 16/12/15 por el Juzgado de lo Penal nº 2 TERRASSA, en el Procedimiento Abreviado nº 121/15, seguido por delito de robo con intimidación y uso de arma y delito de amenazas no condicionales, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 TERRASSA del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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