Sentencia Penal Nº 594/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 201/2015 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00594/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2004 0200607

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000201 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carlos

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO ALEDO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª EMILIO ESCUDERO GUTIERREZ

Contra: Florencio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO DIAZ MORALES,

Abogado/a: D/Dª MARIANO CARTAGENA SEVILLA,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 201/2015

JUZGADO PENAL MURCIA 1

JUICIO ORAL 251/2012

Ilmo. Sres:

D. JAIME BARDAJI GARCIA

PRESIDENTE

D. FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO

D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA Nº 594/2016

En la ciudad de Murcia a 1 de Diciembre de 2016

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Aledo Martínez en nombre y representación de Carlos asistido del Letrado Sr. Escudero Gutierrez contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia en el Juicio Oral 251/2012, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelados el Ministerio Fiscal y Florencio representado por el Procurador Sr. Díaz Morales y asistido del Letrado Sr. Cartagena Sevilla, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 2 de Septiembre de 2015 en la que constan como Hechos Probados: 'Que con fecha 23 mayo 2001 el imputado Florencio , mayor de edad y sin antecedentes penales como simple apoderado de la mercantil Artel SL suscribió un contrato privado de compra-venta con Carlos de una vivienda tipo DIRECCION000 con el número NUM000 con una superficie construida de 214,28 m² en un solar situado en termino de Murcia, partido DIRECCION001 habiendo iniciado la construcción de las viviendas según proyecto redactado por el arquitecto Jose Luis , visado el 16 octubre 2000 con licencia municipal de obras mayores del Ayuntamiento de Murcia de 27 noviembre 2000, habiendo obtenido las respectivas aprobaciones administrativas y demás autorizaciones legalmente exigidas y habiéndose otorgado escritura de obra nueva y de división horizontal con fecha 11 diciembre del 2000. Se fijó por la compra de dicha vivienda un precio de 17.500.000 pesetas estableciéndose como forma de pago la cantidad de 5 millones a la firma de dicho contrato, sirviendo el mismo como la más completa carta de pago y el resto del precio, a la firma de la escritura pública y entrega de llaves mediante la subrogación en un préstamo hipotecario que a tal efecto tenía concedido el vendedor y en el que se subrogaría el adquirente con Caixa Galicia, estando prevista la terminación de la obra y entrega de la misma dentro de los 20 primeros días del mes de junio de 2001, constando un anexo a dicho contrato de fecha 6 junio 2001 en el que se acordaba la ejecución de una serie de mejoras/reformas en la vivienda. En pago de la cantidad de 5 millones pactada el denunciante entregó un cheque nominativo a favor de la mercantil Scorpyus SA y que éste endoso a favor de Artel y que fue cobrado en la oficina de la caja de ahorros de Murcia Alquerias y abonado en la cuenta de la mercantil Egregia SA el día 23 mayo 2011. La mercantil vendedora fue objeto de fusión por acuerdo de Junta universal de la mercantil Artel SL y de Artelhogar SL de fecha 30 junio 2000, habiéndose otorgado escritura de fecha 14 septiembre 2000 por la que se aprobaba la fusión por absorción de la sociedad Scorpyus SA como sociedad absorbente y Artel SL y Artelhogar SL como sociedades absorbidas, quedando extinguidas las dos últimas y traspasados en bloque por sucesión universal y sin liquidación sus patrimonios a la sociedad absorbente, habiendo sido la misma declarada en quiebra necesaria, siguiéndose procedimiento 520/2001 del Juzgado de primera instancia nº 1 de Murcia en virtud de auto de 4 julio 2001 por el que se declara en estado legal de quiebra necesaria a la sociedad con todas las consecuencias que la misma establece, nombrándose comisarios de la quiebra y retrotrayéndose los efectos de esta declaración, sin perjuicio de lo que en su día resultare, al día 6 septiembre 2000. Las obras de construcción de las viviendas no fueron concluidas al producirse la declaración de quiebra de la entidad vendedora, si bien consta en las actuaciones que se realizaron cuantas actuaciones fueron necesarias para la efectiva ejecución de la obra, incluyendo permisos, licencias, declaración de obra nueva y división horizontal esta última otorgada por escritura de 11 diciembre 2000, es decir, en fechas inmediatamente anteriores a la suscripción del contrato privado, continuando, por tanto, la actividad de la empresa para la consecución de cuantos elementos sean necesarios para la conclusión de las obras y entrega a los compradores. El imputado era apoderado de la mercantil vendedora del inmueble en virtud de escritura de apoderamiento de fecha 14 septiembre 2000, no formando parte del Consejo de administración ni de órganos con poder de decisión en la empresa, apareciendo incluso en la relación de créditos de la mercantil como trabajador de la misma' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo con todos los pronunciamientos favorables a Florencio de los delitos de estafa y apropiación indebida de que era acusado por la acusación particular con imposición a ésta de las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por el Procurador Sr. Aledo Martínez actuando en nombre y representación de Carlos presentó escrito que tuvo entrada con fecha 25 septiembre 2015 interponiendo recurso de apelación en base a las alegaciones que hace constar en el mismo y en el que terminaba solicitando, previó los trámites legales, se dicte sentencia revocando la impugnada 'por la que se condene al acusado a la pena interesada en nuestro escrito de calificación o apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas, se le condene a un año de prisión con las mismas indemnizaciones interesadas por esta acusación y, subsidiariamente, se revoque parcialmente la sentencia en cuanto a la imposición de costas a esta acusación por inexistencia de temeridad ni mala fe. Interesaba también la celebración de vista oral en la segunda instancia con asistencia del acusado.

TERCERO.-Por Providencia de 21 octubre 2015 se admitió a trámite el recurso de apelación presentado y mediante diligencia de ordenación del 26 octubre 2015 se confirió traslado a las demás partes por plazo común de 10 días a fin de presentar los escritos de alegaciones. El Ministerio fiscal mediante escrito de fecha 28 octubre 2015 impugnó el recurso de apelación formulado de adverso interesando su desestimación y confirmación de la recurrida. Por el Procurador Sr. Díaz Morales actuando en nombre y representación de Florencio formuló escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto en base a las alegaciones que hace constar en el mismo y en el que terminaba solicitando la desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la sentencia absolutoria dictada por el juzgado, con expresa imposición de costas al apelante.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en virtud de diligencia de ordenación de 30 noviembre 2015 y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 10 diciembre 2015 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 251/2015. Por auto de 7 enero 2016 se acordó la inadmisión en la alzada de la solicitud de celebración de vista con citación del acusado y, mediante Providencia de 15 enero de 2016 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 29 de noviembre de 2016, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Como ha señalado el Tribunal Supremo en Auto de 16 enero 2014 , preciso es recordar que 'el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 118/2003 , 192/2004 , 199/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada'. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión'. Precisando la anterior doctrina, la sentencia del Tribunal Constitucional 19/2005 de 1 de febrero señala que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E igualmente, hemos sostenido que la constatación del anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena'. La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera, sólo resultaría posible en los siguientes casos:

1) Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida, señalando la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 del 13 marzo 'que no es aplicable la doctrina sentada por la sentencia 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica sobre la base de unos hechos que la sentencia de instancia también considera acreditados, para cuya resolución no es necesario oir al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado'

2) Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de la prueba documental pues la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 antes citada ya razonaba que, 'sin embargo, este tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque dada su naturaleza, no precisa de inmediación'.

3) Si la condena hubiera de fundarse en prueba pericial cuando se valorase únicamente el informe escrito pues la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 con cita de la 143/2005 de 6 de junio también señala que 'la prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, si podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan'.

4) Si la condena hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de la prueba documental o pericial escrita, así la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 señala que 'los indicios se extraen de la propia sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia, para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una reducción conforme a las reglas de la lógica y experiencia a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso'.

SEGUNDO.-Así las cosas, tratándose de sentencias absolutorias, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción, debiendo afirmarse que incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras pruebas de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional no permite la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 y 230/2002), de forma que sólo podrán dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando la valoración probatoria expresada por el juzgador vulnere la tutela judicial efectiva por resultar absurda, irracional o arbitraria ( STC 530/2003 y 12/2004 ). Como señala la sentencia de 8 abril 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del juez de lo penal sobre la prueba al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurdo en la conclusión alcanzada, o bien sea incongruente o irracional el fallo con relación a los hechos declarados probados ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/2003 , 614/2003 y 12/2004 , entre otras), doctrina que ha sido mantenida por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 2012 que con extensa cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDDHH , reitera que en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción, señalando que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, pronunciándose el Tribunal Supremo en la sentencia citada en los siguientes términos: 'Conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos y como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de ellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria requiere una audiencia pública en la que se pueda oir al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el Tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Cuestión distinta es que bajo la excusa de apreciación de pruebas personales gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias o sin motivación. Así las cosas, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación de que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente. Dicha doctrina ha sido recogida en la modificación de la LECr por ley 41/2015 del 5 octubre, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor dando una nueva redacción al artículo 790.2 e introduciendo un párrafo tercero en el que expresamente se establece 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido preferentemente declarada'. Consecuencia de la doctrina anteriormente expuesta, deviene insostenible la solicitud de revocación de la resolución impugnada postulada por el recurrente en su escrito de interposición del recurso a fin de que se dicte nueva resolución por la que se condene al acusado a la pena interesada en el escrito de calificación.

TERCERO.-Invoca el apelante como motivos de interposición del recurso la documental obrante en autos no ha sido objeto de valoración alguna en la sentencia con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos por entender la recurrida 'acaba determinando una decisión que contradice los datos objetivos aportados por la prueba documental, no se ha entrado a valorar por el juez de instancia documentos que hubieren determinado un pronunciamiento de signo totalmente contrario en relación con esta trascendente cuestión, no se ha pronunciado sobre hechos relevantes, documentalmente existentes, que eran objeto de acusación y que fueron objeto de debate en el juicio oral, el certificado del registro mercantil acredita que una de las personas que constituyeron la sociedad Scorpyus SA es el acusado Florencio , y al folio 111 vuelto consta en la expresada certificación, nota 22 el otorgamiento de poderes al acusado Florencio para que en nombre y representación de la mercantil Artel SL que fue absorbida por la mercantil Scorpyus SA pueda ejercitar las facultades con relación a todo tipo de bienes, derechos y obligaciones de la sociedad; expresa en el tercero de los motivos alegados al fundamentar el fallo absolutorio en argumentaciones ilógicas e irrazonables, con denuncia por no aplicación del artículo 31 del código penal respecto de la cuestión de administrador de hecho al ostentar el dominio funcional sobre la situación típica con postulación de los delitos de estafa o alternativamente, apropiación indebida, solicitando, en suma, la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se dicte nueva resolución por la que se condene al acusado a la pena interesada en su escrito de calificación así como a las indemnizaciones interesadas.

CUARTO.-Conviene precisar que el recurso se fundamenta en una prueba documental obrante en autos por entender el recurrente no ha sido valorada por el juzgador de instancia, constatándose por la Sala, la declaración de hechos probados en su último párrafo afirma que 'el imputado era apoderado de la mercantil vendedora del inmueble en virtud de escritura de apoderamiento de fecha 14 septiembre 2000 no formando parte del Consejo de administración ni de órganos con poder de decisión en la empresa, apareciendo incluso en la relación de créditos de la mercantil como trabajador de la misma', comprobándose en la certificación expedida por el Registro Mercantil de Murcia obrante en autos, nota 22, que Matías como apoderado de la entidad Artel SL confiere poder a favor de Florencio para ejercitar todas y cada una de las facultades transcritas en la inscripción 14º y, en la nota 23, otorgamiento de escritura pública de fecha 22 septiembre 2000 por la que Jose Miguel en nombre y representación de Artel SL expresamente facultado por acuerdo de la Junta universal celebrada con fecha 15 septiembre 2000 cesa al Consejo de Administración, integrando como vocal en el nuevo Consejo de Administración a Florencio . Así las cosas, en el video 2 de la grabación de la vista oral, el acusado reconoció que 'formaba parte como vocal del consejo de administración de la empresa' pero que firmo como apoderado de la misma, que conocía las dificultades de la empresa 'pero no hasta el punto de la quiebra', expresando que no tenía conocimiento de la situación de insolvencia, señalando a preguntas del Ministerio fiscal, ' no tenía poder de decisión', su trabajo lo desarrollaba 'en otra empresa dedicada a la ventas de libros en otra de las empresas que formaban parte del grupo', señalando textualmente 'no conocía al comprador', 'no negoció las condiciones de venta y firmó el contrato que le dio el gabinete jurídico de la empresa'. El juzgador a quo no obstante la condición del acusado como vocal del Consejo de administración de la mercantil vendedora valora la única y exclusiva intervención del acusado concretándola en la firma del contrato de compra-venta, señalando en el fundamento jurídico primero 'ninguna intervención previa, ni posterior, ha tenido en este asunto', razonando que firmó el contrato 'porque pasaba por allí', según la declaración del acusado ofrecida en el plenario y, ya se valora, 'no parece lógico que firme el contrato de venta de una vivienda el apoderado que se dedica a la sección de libros de la empresa, si no es por facilitarle las cosas precisamente al denunciante, como el acusado vivía también en Alquerias, se aprovechó para que firmara este señor y no otro que tendría que venir desde otro sitio o por el contrario obligaría a desplazarse al denunciante', sin que en la valoración probatoria expresada, valore la condición del acusado como vocal del Consejo de Administración según resulta de la nota 23 antes señalada y reflejando en la declaración de hechos probados, el acusado 'no formaba parte del Consejo de administración ni de órganos con poder de decisión de la empresa', declaración en abierta contradicción con la certificación emitida por el Registro Mercantil de Murcia obrante en autos.

QUINTO.-El Tribunal Supremo en constante doctrina de la que son exponente, entre otras, las Sentencias de 19 noviembre 2001 y 31 enero 2002 condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido, 2) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental sobre los autos y haya sido aducido por el recurrente y, 3) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas, añadiendo que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchador las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECr , añadiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, la necesidad de que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como se ha señalado reiteradamente por esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 20 julio y 5 diciembre 2001 ).

SEXTO.-En nuestro caso, el error de hecho invocado por el recurrente en la valoración de la prueba documental obrante en autos, considera la Sala ninguna virtualidad tiene para modificar el pronunciamiento absolutorio del fallo. Se ejercita la acción penal por el delito de estafa, o alternativamente, por el delito de apropiación indebida, por entender que 'el acusado con conocimiento bastante de la crisis de Artel SL, manifestando en su declaración de fecha 16 junio 2004 era conocedor de las dificultades de la empresa, por lo que en el momento de su actuación en la compraventa del inmueble conocía la indudable situación económica de la sociedad vendedora y con ánimo de lucro y engaño bastante en nombre de la sociedad Artel SL con la denominación y forma de Scorpyus enajenó la vivienda la que no se ha entregado al comprador además no se le ha devuelto la cantidad abonada a cuenta por la suma de 5 millones de pesetas', hecho por el que se le acusa en el escrito de acusación obrante a los folios 371 y 372 de la causa, lo cierto es que la recurrida descarta la concurrencia del engaño al afirmar en su fundamento jurídico segundo, párrafo quinto 'es que además no se sostiene que ni siquiera la empresa quisiera engañar a nadie y seguir vendiendo casas, aún sabiendo que no las iban a terminar porque iban a ser declarados en quiebra', añadiendo en su párrafo sexto, 'como bien señaló el Ministerio fiscal en su informe no resulta creíble que si una empresa tiene decidido engañar a sus compradores vendiendo casas, que sabe que no va a terminar de construir, no se dedica unos meses antes a conseguir todos los permisos, licencias, declaración de obra nueva y escritura de división horizontal, porque se los podría haber ahorrado, si efectivamente tiene claro que no va terminar de entregar las viviendas'. Constan acreditado documentalmente en la causa que con fecha 23 mayo 2001 y anexo del 6 junio 2001 Florencio como apoderado de la mercantil Artel SL suscribió un contrato privado de compra-venta con el querellante hoy recurrente Carlos , fijándose como precio de dicha vivienda el de 17.500.000 pesetas, abono de 5 millones de pesetas a la firma de dicho contrato sirviendo el mismo como carta de pago y el resto del precio a la firma de la escritura pública y entrega de llaves mediante la subrogación del préstamo hipotecario que tenía concedido el vendedor y en el que se subrogaría el adquirente, constando además un anexo de dicho contrato de fecha 6 junio 2001 en el que se acordaba la ejecución de una serie de mejoras y reformas de la vivienda, de suerte que la valoración expresada por el juzgador a quo, tomando en consideración el hecho de que se había iniciado la construcción de las viviendas según proyecto redactado por el arquitecto y visado el día 11 de diciembre del 2000, habiéndose obtenido licencia municipal de obras mayores de fecha 27 noviembre 2000 y habiéndose obtenido las respectivas aprobaciones administrativas y autorizaciones legalmente exigidas con otorgamiento de escritura de obra nueva y división horizontal con fecha 11 diciembre 2000, malamente podrá afirmarse la concurrencia del engaño típico del delito de estafa. A mayor abundamiento, la valoración probatoria expresada en la recurrida resulta expresiva que en las mismas fechas en que se otorgó el contrato privado de compra-venta, se vendieron diversas viviendas que son las que vienen referidas al documento número nueve aportado en el escrito de defensa sobre la misma promoción inmobiliaria (folios 409 y siguientes), la finca NUM001 vendida el 18 mayo 2001 con novación hipotecaria, la finca NUM002 vendida el 17 mayo 2001 constituyéndose hipoteca a favor del BSCH, la finca NUM003 vendida el 21 mayo 2001 constituyéndose hipoteca a favor de la CAM, cancelando la hipoteca anterior y la finca NUM004 vendida el 21 mayo 2001 constituyéndose hipoteca en Bankinter, por lo que malamente podrá afirmarse la concurrencia del engaño cuando las fincas de la misma promoción y resultado de la división horizontal de la finca matriz se estaban escriturando a dicha fecha, afirmándose en la recurrida que 'aunque nos olvidáramos del tema de la intervención del acusado y sólo atendiéramos a los hechos objetivamente, sin consideración a las personas que han intervenido en los hechos en cuanto responsables de las sociedades implicadas, resulta que tampoco los hechos son constitutivos de delito alguno y sí sólo de una simple cuestión civil'. A mayor abundamiento, la declaración de hechos probados relaciona expresamente que 'las obras de construcción de las viviendas no fueron concluidas al producirse la declaración de quiebra de la entidad vendedora, si bien consta en las actuaciones se realizaron cuantas actuaciones fueron necesarias para la efectiva ejecución de la obra, incluyendo permisos, licencias, declaración de obra nueva y división horizontal, esta última por escritura de 11 diciembre 2000, en fechas inmediatamente anteriores a la suscripción del contrato privado, continuando por tanto, la actividad de la empresa para la consecución de cuantos elementos eran necesarios para la conclusión de las obras y entrega a los compradores'; imposibilidad de entrega de la vivienda conforme a los pactos estipulados en el contrato de compraventa y en el anexo del 6 junio 2001 que vino motivada, conforme al factum de la recurrida, como consecuencia de la declaración de quiebra necesaria instada por Fagor Electrodomesticos, sin que tampoco concurra el delito de apropiación indebida postulado, pues la documental obrante a los folios 239 y siguientes, acreditan el libramiento del cheque por el importe indicado de 5 millones de pesetas expedido a favor de la entidad Scorpyus y endosado a Artel y por ésta a construcciones Egregia, endoso suscrito por Fernando , participada al 100% por Artel SL y constructora del edificio según resulta del informe obrante a los folios 304 y siguientes; considerando la Sala el invocado error de hecho en la valoración de la documental señalada por el recurrente ninguna virtualidad probatoria produce para modificar el pronunciamiento absolutorio de la recurrida. Cumple pues la desestimación de los motivos alegados en relación con las alegaciones segunda, tercera y cuarta del escrito de interposición del recurso.

SEPTIMO.-Con carácter subsidiario se invoca en la alzada indebida aplicación de los artículos 123 del código penal y 240.3 de LECr interesando la revocación parcial de la sentencia de instancia en cuanto a la imposición de costas por inexistencia de temeridad ni mala fe. El fundamento del juzgador a quo para la imposición de las costas del juicio se relaciona en el último párrafo del fundamento jurídico segundo cuando afirma 'evidentemente, en el presente caso, la acusación particular sabía desde el principio la tesis del Ministerio fiscal que había solicitado el sobreseimiento y archivo de la causa y a pesar de ello formuló acusación. Y después, no sólo ha presenciado todo lo ocurrido en el acto del juicio, y las conclusiones del Ministerio fiscal, solicitando la absolución del acusado, y, a pesar de ello, mantuvo su acusación, prácticamente sin justificación alguna. Ello le convierte en deudora de las costas del presente juicio', invocando doctrina de la Sala Segunda que aplica el artículo 240.3º 'cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia pretendida era tan patente que tenía que haberla conocido quien acusó'. Conviene precisar que la interpretación de los conceptos de temeridad y mala fe ha de ser restrictiva. La regla general en materia de costas procesales es su no imposición a la acusación particular aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. En nuestro caso, considera la Sala, procede la estimación del motivo. Ni la acusación ejercida carece de consistencia, ni la imputación formulada puede considerarse como infundada o arbitraria máxime, si observamos, con fecha 17 noviembre 2009 se dictó Auto desestimando la petición de sobreseimiento realizada por la defensa por considerar la concurrencia de indicios de criminalidad en el acusado, recayendo Auto de 3 febrero 2012 de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado en el que expresamente se consigna en su razonamiento jurídico Unico, (folios 343 y 344), 'de lo actuado se desprende la comisión de un delito de estafa imputable a Florencio en su condición de apoderado de la mercantil vendedora. No cabe decretar en esta fase procesal el sobreseimiento instado por el ministerio fiscal y la defensa porque si bien la línea divisoria entre el mero incumplimiento civil y el ilícito penal resulta difusa, en el presente caso, existen indicios de la concurrencia del requisito del engaño bastante previo al acto de disposición patrimonial pues en su declaración el denunciado reconoció que sabía que la empresa atravesaba por dificultades económicas y aunque no está totalmente determinada si su condición era la de representante legal o la de apoderado, lo cierto es que no era un simple comercial pues de la documentación aportada se desprende que era uno de los vocales del Consejo de administración de Artel por lo que en el momento de su actuación en nombre de la sociedad Scorpyus SA debía conocer la grave situación económica de la empresa, pues la declaración de quiebra se produjo a los dos meses de la firma del contrato de venta', resolución judicial que no fue siquiera recurrida por ninguna de las partes. Cumple pues la estimación del motivo.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la LECr procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Aledo Martínez en nombre y representación de Carlos contra la Sentencia de fecha 2 septiembre 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia en méritos del Juicio Oral 251/2012, la que se revoca parcialmente en el único sentido de dejar sin efecto la condena a la acusación particular de las costas del juicio, declarándolas de oficio, manteniendo, en lo demás, el resto de sus pronunciamientos y, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada,

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.