Sentencia Penal Nº 595/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 4/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 4/10. Diligencias Previas 3378/08

Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 595

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a ocho de julio de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado número 4/10 procedente de Diligencias Previas número 3378/08 sobre delito contra la salud pública procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona contra Don Luis Angel , NIE NUM000 , hijo de Ismael y de Salim, nacido en Gujrat (Pakistán) y vecino de Barcelona, de solvencia no determinada y en libertad provisional representado por el Procurador Don Jordi Pich Martínez y defendido por el Letrado Don Alejandro Ribó Bonet y contra Don Adriano , hijo de Sidali y de Najia, nacido en Gujrat (Pakistán) y vecino de Barcelona, de solvencia no determinada y en libertad provisional, representado por la Procurador Doña Eva Puig Gracia y defendido por el Letrado Don Camino Marsal habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El día 23 de septiembre de 2010 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 4/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, ingresado el 22 de enero de 2010 por el delito contra la salud pública, en que figuran como acusados Don Luis Angel y Don Adriano debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado en el art. 368 del Cº Penal, son autores los acusados, no concurren circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión y multa de 1872 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días y pago de costas.

En el mismo trámite las defensas solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos y la declaración de las costas de oficio. Por la defensa del acusado Sr. Luis Angel subsidiariamente se entiende que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, es autor dicho acusado y concurre la eximente incompleta de drogradicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 , ambos del Cº Penal y la atenuante analógica simple de consumo de estupefacientes o bien por vía analógica del art. 21.6º en relación con el art. 21.1º , ambos del mismo Cº y corresponde imponer la pena inferior en un grado de seis meses de prisión o la pena mínima legal de un año de prisión.

Hechos

Sobre las 17'35 horas del día 17 de julio de 2008 el acusado Don Adriano , de nacionalidad argelina y sin permiso de residencia en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, tal como había acordado previamente con el también acusado Luis Angel , de nacionalidad pakistaní, con permiso de residencia en España, mayor de edad y sin antecedentes penales encontrándose el primero en la conlfuencia de las calles San Paciano y Carretas de esta Ciudad, en un momento dado, entabló una conversación con un turista belga Don Florian y le dijo que le siguiera hacia el interior del supermercado sito en la calle Carretas número 56 en el que se encontraba el otro acusado Sr. Luis Angel quien ocasionalmente se quedaba en la tienda cuando su padre Don Ismael , que lo regentaba habitualmente, se ausentaba de la misma. Allí el referido turista entregó al Sr. Adriano un billete de 20 euros que éste a su vez le entrgó a Luis Angel quien tras abrir la caja registradora extrajo de la misma un trozo de haschisch y un billete de 10 euros que entregó a aquel quien, tras guardar dicho billete en el bolsillo del pantalón, le entregó el haschisch al comprador.

Estos hechos fueron presenciados por un adotación de la Guardia Urbana que se encontraba prestando de paisano un dispositivo de vigilancia por la zona ante las quejas vecinales por la venta de sustaqncias estupefacientes.

El agente número NUM001 dió el alto al comprador y le ocupó la sustancia que acababa de adquirir y que, una vez analizado, arrojó un peso neto de 1'966 gramos detectándose cannabinnol, cannbidiol y delta 9 tetrahidro cannabinol con una riqueza en ésta de 11'47%+-0'37%.

El agente NUM003 procedió a detener al acusado Adriano al que se le ocupó el billete de 10 euros en el bolsillo del pantalón.

Los agentes efectuaron una inspección del local y hallaron en el interior de la caja registradora una bolita termosellada de sustancia blanca que debidamente analizada resultó contener sustancia estupefaciente cocaína que arrojó un peso netro de 0'227 gramos con una riqueza base de 29'29% +-0'98 y dos barritas de haschisch con un peso neto de 5'070 gramos y detectándose cannabinnol, cannbidiol y delta 9 tetrahidro cannabinol con una riqueza en ésta de 11'51%+-0'29%..

En el interior de la funda de una guitarra que estaba bajo una estantería hallaron tres cajetillas de tabaco hallándose en cada una de ellas 15 bolitas termoselladas conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 3'391 gramos y riqueza base de 30%+-1'38%, un trozo de sustancia vegetal prensada con un peso neto de 24'824 gramos detectándose cannabinnol, cannbidiol y delta 9 tetrahidrocannabinol con una riqueza en ésta de 11'16%+-0'30%. y 12 trozos de sustancia vegetal presnada con un peso neto de 30'378 gramos detectándose cannabinnol, cannbidiol y delta 9 tetrahidro cannabinol con una riqueza en ésta de 11'35%+-0'48%.

Dichas sustancias poseidas por el Sr. Luis Angel en el interior del establecimiento eran destinadas a su posterior venta total o parcial sin que conste si el Sr. Adriano participaba de alguna forma en ello.

En el interior de la caja registadora también se hallaron 140 euros y en el interior de una mochila bajo el mostrador otros 200 euros sin que conste claramente que procedan del tráfico ilícito.

El precio medio en el mercado ilícito del gramo de haschish y el del gramo de cocaína es de 9 y12 euros respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos en primer lugar del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Cº Penal, en su modalidad de posesión de droga tóxica que causa grave daño a la salud con intención de tráfico ya que la cocaína poseída y ya detallada en la relación de Hechos Probados es un alcaloide susceptible de ocasionar fuertes deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano afectando al sistema nervioso central en el que ejerce una acción primero excitante y después paralizante y está incluida en la lista I de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 siendo constante la jurisprudencia de nuestro T.S. -SS de nuestro T.S. -SS de 15-6-99 y 24-7-00 T.S. -SS de 23-10-90, 17-1- y 19-9 de 1991, 23-3-92 , y 12-3-04 entre entre otras muchas en ese sentido.

En el mismo sentido se ha producido una posesión de sustancia no gravemente perjudicial a la salud como es la del haschish que también se ha detallado en la misma relación de Hechos Probados pues se trata de un estupefaciente dada su inclusión en la Lista 1 y 4 Anexas a la Convención Única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25-5-1.961 y también es conocido el criterio de nuestro T.S recogido en SS de 26-3, 18 y 30-9, 15-10-91, 24-1-98 y 11-13-99 entre otras muchas. No obstante dicha posesión no afecta a la calificación de los hechos ya que como es sabido -S. del T.S de 128-3-99 - el que junto el tráfico o la posesión con intención de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud se añada otras menos nocivas determina la aplicación del tipo penal más grave quedando esta segunda conducta absorbida por la figura más grave y entiende el Tribunal que ello es aplicable tanto a la posesión como al hecho de haberse procedido a la efectiva venta de haschisch de común acuerdo con el otro coacusado, tal como se precisará más adelante, si bien en lo que respecta a éste tal acto de venta constituye un delito autornómo de favorecimiento del consumo de sustancia no gravemente perjudicial a la salud recogido en el mismo art. 368 .

Dicha valoración no supone infracción del principio acusatorio por el hecho de que se imputa a ambos la comisión de un solo delito pues de los hechos declarados probados se desprende que se atribuye a ambos coacusados la autoría tanto de la posesión de las sustancias con intención de tráfico como la concreta venta de parte del haschish.

SEGUNDO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de los hechos que se declaran probados el hecho de la posesión de cada una de llas sustancias intervenidas y antes detalladas ls posesión ha quedado acreditada por el testimonio de los agentes de la Guardia Urbana de esta ciudad números NUM002 , NUM003 y NUM004 que han merecido credibilidad al Tribunal tanto de orden objetivo como subjetivo al relatar, cada uno dentro de su respectiva intervención, como tras un contacto entre el acusado Sr. Adriano y un súbdito belga aquel se desplaza a un establecimiento próximo provisionalmente regentado por el coacusado Sr. Luis Angel haciendo entregea a éste de un billete de 20 euros que había recibido del súbdito belga y, a cambio, el Sr. Luis Angel le entrega un objeto y 10 euros que extrae de la máquina registradora procediendo el Sr. Adriano a quedarse para si el dinero y a entregar dicho objeto al súbdito belga que, al ser éste interceptado resultaría ser la cantidad de haschisch que también se detalla. También refieren claramente como al proceder al correspondiente registro del establecimiento se localizan las sustancias, cocaína y haschisch en las formas, cantidades y pureza igualmente detalladas en la relación de Hechos Probados. Dichos testimonios se corresponden con los documentos obrantes a los folios 24, 32 a 34, 41 y 42 sobre la intervención del dinero y dichas sustancias.. En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de la cocaína intervenida se acreditan por los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología obrantes a los folios 66 a 68 y 92 a 94 -éste ampliatorio- que han sido ratiifcados por el perito Don Claudio y sometidos a contradicción en el acto de la vista oral.

Se discute especialmente por el Sr. Luis Angel y su defensa tanto la posesión de dichas sustancias como la existencia de previo acuerdo en relación con la concreta venta de haschisch por parte del coacusado Sr. Adriano . Así se afirma por dicho acusado que en el interior de la caja registradora no existía sustancia alguna y niega que la funda de guitarra en la que se encontró parte de las sustancias fueran de su propiedad insistiendo en que dicha funda fue aportada por el coacusado Sr. Adriano .versión que aparte de ser negada por éste ha sido desmentida rotundamente por los dos agentes citados en primer llugar quienes son claros al afirmar que el Sr. Adriano al acudir al establecimiento no era portador de funda alguna y es evidente que, por razón de sus conocidas dimensiones, en caso contrario se hubiera apreciado por dichos testigos. Por otro lado no resulta objetivamente creíble que se deje en prenda un objeto cuyo valor, habida cuenta en especial de su contenido, es de mucho mayor valor que la cerveza que, según se pretende, no se podía pagar y aparte de que los agentes tampoco mencionan que dicho acusado fuera portador de cerveza alguna al salir del establecimiento y tampoco tiene sentido el que, al no estar de acuerdo con el "trato" pretendido por el Sr. Adriano no se hubiera limitado a rechazar dicha funda y tampoco concuerda con el hecho de haber entregado diez euros a dicho coacusado. El particular interés del Sr. Luis Angel en desvincularse de la posesión de dicho objeto "montando" una explicación no solo objetivamente falta de crédito sino, además, desmentida por dichos testimonios es precisamente revelador del conocimiento de su contenido. Bien es cierto que dicho acusado resulta ser consumidor de cocaína en la fecha de los hechos tal como se acredita por el informe pericial obrante a los folios 230 y 231 ratificado y sometido a contradicción por el perito Don Horacio en el acto de la vista oral, pero es significativo que, en ningún momento, haya hecho mención de que la sustancia de la misma naturaleza encontrada, bien en dicha funda bien en la caja registradora, dentro del establecimiento que regentaba provsionalmente fuera destinada a su propio consumo y refuerza dicha finalidad el que se haya acreditado la concreta entrega de haschish al otro acusado para su posterior venta a un tercero procediendo dicha sustancia precisamente de la caja registradora en la que serían encontradas tanto cocaína como haschisch. A mayor abundamiento de los mencionados informes del Instituto Nacional de Toxicología resulta que tanto la calidad del haschisch como la pureza de la cocaína halladas -tanto las poseidas como la vendida- son muy similares máxime cuando, tal como ha puntualizado el citado perito Sr. Claudio puede ocurrir que en la realización de diferentes analisis de una misma sustancia pudieran obtenerse purezas ligeramente diferentes razón por la cual se suele establecer en los correspondientes dictamenes el grado de error habitual en los mismos. Cierto es que por la defensa de dicho acusado se ha aportado documentación relativa a unos medios de vida lícitos pero aunque ello no se corresponde con la perentoria necesidad de vender con el fin de cubrir necesidades básicas es notorio que, una vez cubiertas éstas, la venta puede constituir el medio de atender a otras "necesidades" como pudiera ser la propia adquisición de nuevas dosis de la misma droga..

En lo que respecta a la intervención del Sr. Adriano pudiera pensarse que existiera un previo acuerdo entre ambos acusados en orden a la venta de la totalidad de las sustancia poseídas en el establecimiento pero entiende el Tribunal que no existe prueba indubitada de tal acuerdo no pudiendo excluirse que dicho acuerdo fuera referido a una venta puntual de haschish al citado subdito belga.

TERCERO.- Del delito de posesión de cocaína y haschisch a fin de su posterior tráfico venta de parte de haschisch a un tercero es reponsable en concepto de autor el acusado Luis Angel y del delito de tráfico ilicito de haschish es responsable en concepto de autor el acusado Adriano . En ambos casos han realizado directa, personal y materialmente los hechos que los integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoria por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

CUARTO.- En la realización del referido delito por parte de ambos acusados no ha concurrido la circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. En consecuencia es de aplicación la Regla 6ª del art. 66 del Cº Penal conforme a la cual se establecerá la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho entendiendo el Tribunal ajustada a la pluralidad o no y entidad de las mismas así como a su cuantía en la medida que se concretará en la Parte Dispositiva.

En concreto no se entiende que concurra causa de exención incompleta ni circunstancia atenuatoria alguna en base a la adicción del Sr. Luis Angel tal como solicita su defensa en los términos ya expuestos. Así sin perjuicio de reconocer la adicción a la cocaína en la fecha de los hechos en base a la pericial ya mencionada es conocido el criterio jurisprudencial de nuestro T.S. -SS de 16-7-92, 15-12-94 y 24-11-97 entre otras- en el sentido de que la mera acreditación de un consumo de droga sin constancia de si ello ha supuesto afectación de sus facultades intelectivas y/o volitivas en relación con el concreto ilícito cometido no es suficiente para basar una atenuación de su responsabilidad y menos obviamente una causa de exención de la misma en su forma completa o incompleta y no existiendo constancia alguna de afectación de sus facultades intelectivas consecuencia de dicha adicción tampoco se entiende que ses produzca una disminución de las volitivas pues el acusado tiene a su disposición no solo el dinero necesario para adquirir una nueva dosis sino que, además, la misma sustancia a la que es adicto siendo significativo que en ningún momento dicho acusado ha hecho mención de que las cantidades poseídas tuvieran dicho fin.

En cuanto al haschisch basta decir que conforme al informe pericial obrante a los folios 267 y 268 emitido por el mismo perito antes citado Sr. Horacio y también ratificado en el acto de la vista oral no permite establecer el consumo de tal sustancia en la fecha de los hechos sino en una fecha muy posterior.

Por último y respecto al también acusado Sr. Adriano aparte de destacar que por su defensa no se ha interesado la aplicación de circunstancia atenuatoria alguna derivado del consumo de droga la única prueba que pudiera apoyar las manifestaciones del acusado en tal sentido es el informe médico forense de fecha 27 de agosto de 2010 obrante en el Rollo de Sala, emitido por la Doctora Doña Enriqueta y ratificado y ampliado en el acto de la vista oral, y del mismo ni siquiera es posible establecer dicho consumo en la fecha de los hechos sin que sea posible suplir dicha falta en base al documento remitido por el Centro Penitenciario de fecha 21 de septiembre de 2010 pues tampoco se explica en el mismo el origen de la información sobre una supuesta ingesta de las sustancias que se indican pudiendo derivar igualmente del propio interno.

En cuanto al importe de la multa la solicitada por la acusación se ajusta a lo dispuesto en el citado art. 367 no habiéndose formulado objeción alguna respecto al valor de la droga intervenida.

Siendo la pena privativa de libertad no superior a los cinco años debe establecerse la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa e insolvencia conforme a lo dispuesto en el art. 53.2 del mismo Cº

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº

En cuanto a las drogas y dinero intervenidos, tal como se solicita por la acusación procede su decomiso conforme a lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del Cº Penal y art. 338 de la L.E.Cr . procediéndose a la destrucción de aquellas y debiendo aplicarse del dinero al pago de la multa.

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VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Angel como autor responsable del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal , a la pena de la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 1872 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de la mitad de las costas procesales.

ASiMISMO DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adriano como autor responsable del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a la pena de la pena de un año de prisión y multa de 10 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda a la el decomiso de las drogas y dinero intervenidos procediéndose a la destrucción de aquellas y a aplicar éste al pago de las responsabiildades pecuniarias de los condenados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.