Sentencia Penal Nº 595/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 38/2009 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Rollo Sumario 38/2009

Sumario 17/2008

Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat

Procesado: Sabino

SENTENCIA Nº 595/2010

Ilmos. Sres.:

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

D. JOSÉ RAMÓN AGUSTINA SANLLEHÍ

Barcelona, a catorce de Julio de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo Sumario nº 38/09, dimanante del sumario

nº 17/09 del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave

daño a la salud y cantidad de notoria importancia, contra el procesado Sabino , con NIE nº NUM000 , nacido en Gujrat (Pakistán) en 1973, hijo de

Said Beguim y de Sarwar Khan, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa decretada por auto de 18 de Agosto de

2009, representado por la Procuradora Dª. Gertrudis González y defendido por el abogado D. Jaume Barri Vigas.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el 18 de agosto de 2009 auto por el que se acordó incoar el procedimiento sumario, en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 6 de octubre de 2009 , siendo finalmente declarado concluso por auto de 24 de noviembre de 2009 . Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia, se designó ponente y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar en el día de hoy, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6º del CP ; siendo autor el procesado; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se impusiera al mismo la pena de 9 años de prisión y multa de 800.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta y costas. Comiso de la sustancia intervenida.

TERCERO. Calificación de la Defensa.- La Defensa al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales mostró su conformidad con los hechos y con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que el procesado Sabino , mayor de edad, titular del NIE NUM000 , con autorización para residir en España, del que no constan anotados antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 18 de Agosto de 2009, el día 16 de Agosto de 2009, llegó al Aeropuerto de Barcelona sito en El Prat de Llobregat procedente de Lahore (República Islámica de Pakistán), realizando el siguiente itinerario: Lahore-Barcelona, en el vuelo NUM001 , de la compañía aérea PAKISTÁN INTL. AIRLINES.

Sobre las 16:45 horas, fue interceptado en la Terminal 2 del Aeropuerto de El Prat por la Guardia Civil, cuando portaba, adheridas al cuerpo tres bolsas de tela de color blanco, dos de las cuales se encontraban adheridas en sus extremidades inferiores y la tercera en la zona lumbar, en las que se efectuó un punzonado, en presencia del procesado, saliendo de su interior una sustancia en polvo, que sometida al reactivo Drogatest dio positivo a la droga, heroína.

La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso neto de 3.537 (tres mil quinientos treinta y siete) gramos y con una pureza del 61,89%. Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de aproximadamente 437.174 (cuatrocientos treinta y siete mil ciento setenta y cuatro) Euros, según informe de la Guardia Civil, obrante al folio 23 del Sumario.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica y valoración de las pruebas.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6º del CP .

Se trata de un delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto tantas veces transformado, en concreto, en ocasiones con gravísimas consecuencias, que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros; siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege, suma del bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos, ante los evidentes riesgos que las diferentes formas comisivas de esta infracción proyectan hacia la sociedad; tipo penal en cuyo contexto resultan claramente perceptibles los siguientes elementos:

a).- Su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la heroína, que nos permite hablar de sustancia que causa grave daño a la salud. La heroína tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas.

Que se trata de heroína se acredita fehacientemente por el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a folios 97 y ss de las actuaciones, el cual no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

Nos encontramos ante el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, pues tal como queda acreditado por el informe del Instituto Nacional de Toxicología, la sustancia aprehendida, 3.537 gramos de heroína, con una pureza del 61,89%, supera con creces los 300 gramos establecidos por la Jurisprudencia.

b).- El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la tenencia o posesión de la mencionada sustancia; conducta típica que el supuesto que enjuiciamos ha quedado perfectamente acreditada por el propio reconocimiento de los hechos que el procesado hizo en el acto del Juicio Oral, como ya lo había hecho en fase de instrucción, habiendo declarado introdujo en España a través del aeropuerto de El Prat la cantidad neta de 3.537 gramos de heroína, habiendo manifestado también la Defensa su conformidad con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

c).- Por último, el tipo penal requiere la existencia de un elemento subjetivo, tendencial o intencional, como es el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a un tercero. Pocos comentarios procede realizar sobre la concurrencia de este elemento habida cuenta de la importante cantidad de droga incautada. Con ello ya basta para entender acreditado este requisito.

TERCERO. Participación criminal.- De conformidad con todo lo dicho hasta ahora, resulta ser autor del citado delito contra la salud pública el procesado Sabino , por su participación directa y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

CUARTO. Circunstancias modificativas.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al no haberse practicado en el juicio oral prueba alguna que acredite que en el momento de los hechos el acusado tuviera sus facultades volitivas o intelectivas disminuidas en grado alguno.

QUINTO. Penalidad.- Procede imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, 9 años de prisión, y multa de 800.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta, comiso de la sustancia intervenida, por tratarse de la pena mínima a la que la Defensa ha mostrado su conformidad.

SEXTO. Responsabilidad civil y costas procesales.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). Ningún pronunciamiento debemos realizar en este caso, al no derivarse responsabilidad civil alguna de los ilícitos que ahora enjuiciamos.

El acusado al que condenamos, por otra parte, debe serlo también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al procesado Sabino como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación absoluta y MULTA DE OCHOCIENTOS MIL EUROS. Pago de las costas procesales.

Provéase sobre la solvencia del procesado condenado. Procédase a la destrucción de toda la droga incautada en legal forma. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, y el voto particular a la misma, han sido leídos y publicados en audiencia pública, el mismo día de su fecha; doy fe.