Sentencia Penal Nº 595/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10243/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Oscar contra Sentencia de 22 de enero de 2015 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Rollo de Sala núm 71/15 dimanante del P.A. núm. 3806/15 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de dicha Capital, seguido por delito de robo con fuerza en casa habitada contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Delia Villalonga Vicens y defendido por el Letrado Don Jaime Uña Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Las Palmas de Gran Canaria incoó P.A. núm. 3806/15 por delito de robo con fuerza en casa habitada contra Oscar y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 22 de enero de 2015 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.-Probado y así se declara que sobre las 12 horas del día 11 de julio de 2015 el acusado Oscar , ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 Arrecife el 3 de marzo de 2011 a la pena de 2 años de prisión por delito de robo con fuerza en casa habitada; por sentencia firme del Juzgado de lo Penal n° 3 de Arrecife de 24 de octubre de 2011 a pena de 10 meses de prisión por delito de robo con fuerza; por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Las Palmas el 5 de agosto de 2013 a la pena de 12 meses de prisión por delito de robo con violencia con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en la vivienda de Bárbara , sita en el número NUM000 de la CALLE000 de esta capital, para lo que tuvo que trepar por una pared hasta llegar a una ventana que estaba abierta y que dista 3,50 metros de la calle.

Una vez en su interior accedió a la habitación principal y de un armario sacó unos joyeros, siendo sorprendido en ese momento por el propietario de la vivienda que se dirigió a él y lo agarró del cuello, trasladándolo de esa manera a una habitación contigua donde tenía una cámara fotográfica y le sacó varias fotografías al acusado, tras lo cual lo soltó. El acusado echó a correr y cogió un mortero de hierro que esgrimió frente a Bárbara , si bien lo dejó en el suelo y saltó por la ventana por la que había entrado, sin sustraer ese día ningún objeto.

En días previos al 11 de julio en la citada vivienda se sustrajeron joyas que han sido tasadas en 15.709 euros y un teléfono móvil tasado en 75 euros.'

SEGUNDO.-La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas con fecha 11 de abril de 2016 dicta Auto de Aclaracióncuya parte dispositivaes la siguiente:

'LA SALA RESUELVE: Aclarar la sentencia de esta Sala dictada en fecha 22 de enero de 2016 en el sentido de que dónde consta el lugar y fecha de la misma dice 'En las Palmas de Gran Canaria a veintidós de enero de dos mil quince, debiendo constar 'En las Palmas de Gran Canaria a veintidós de enero de dos mil dieciséis.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Oscar , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del šTribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Oscar , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Por vulneración del art.24.2 de la CE , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2º.-Por vulneración del art.849.1 de la LECrim ., vulneración del art. 241.4 y 70.2 del CP . La pena en abstracto del art. 241.4 del CP , va de 2 años a 6 años del CP, la rebaja en grado por tanto comprende de 1 año a 2 años, errónea aplicación de la rebaja en grado.

3º.-Por vulneración del art.849.2 de la LECRi, Error en la valoración de la prueba.

4º y 5º.-Infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim . Nos remitimos a lo expuesto en los tres motivos anteriores. a

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el segundo de los motivos, desestimando el resto, por las razones expuestas en su informe de fecha 24 de mayo de 2016; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-.Por Providencia de esta Sala de fecha 8 de junio de 2016 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 28 de junio de 2016; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria condenó a Oscar como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en la modalidad agravada de casa habitada, y en grado de tentativa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del citado acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.-En el primer motivo el recurrente alega como infringida la garantía de inocencia que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

En el desarrollo del motivo, en realidad lo único que se reprocha es la altura de la ventana por la que se produjo el acceso a la vivienda objeto del robo, que dice el autor del recurso que no está a más de 1,50 metros del suelo, lo que excluiría el elemento normativo de escalamiento.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero, explica exhaustivamente las pruebas en que se basa para condenar al acusado. Allí se expone que 'el acusado fue sorprendido en el interior de la vivienda por su propietario que le sacó unas fotos. De esta testifical -afirma la sentencia- sí derivamos la comisión de un delito por parte del acusado, así este testigo afirma que antes de ese día ya había visto al acusado en el interior de su vivienda, pero que no le pudo retener (puede que en uno de esos días cometiera un delito patrimonial, que en cualquier caso no ha sido objeto de acusación), que por eso preparó la cámara para si le sorprendía nuevamente, como así ocurrió y que le sacó las fotos, obrantes a los folios 34 a 36 sin que el acusado, que salió por una ventana situada a unos tres metros de altura, que se encontraba abierta en su parte superior, ventana por la que también entró, pues el resto de la vivienda (sic). Versión que se ha mantenido idéntica en sus puntos esenciales en todo momento, abundando en su credibilidad el que reconociera que el día 11 de julio el acusado no portaba ningún objeto.

Y es que además la versión que nos ofrece el acusado puede calificarse de cualquier manera menos creíble, al señalar que el testigo le invitó a comer y luego le hizo tocamientos, y no ya por la invitación, negada por el testigo, ni por los tocamientos, aún más negados, sino porque tal versión se compadece muy mal con las fotografías en las que se puede apreciar como una persona agarra al acusado quién intenta zafarse para huir, y menos aún cuadra con la vía de escape elegida para esta huida, la ventana que se encontraba abierta, y que hemos de concluir con que no sólo constituyó la vía de escape, sino también la vía de acceso al interior de la vivienda en la que se intentó la sustracción, pues esta y no otra ha de ser la motivación del acusado al acceder al interior de dicha vivienda por tan insólita vía, máxime cuando existen serios indicios de que en días anteriores igualmente accedió a su interior y posiblemente consumó el delito, por el que, como hemos dicho, no puede ser condenado por no haber sido objeto de acusación'.

El Tribunal sentenciador ha valorado la prueba con racionalidad y dentro de las competencias que le atribuye el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el juicio de inferencia que realiza el Tribunal es acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Es decir, que dicho Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad de un modo racional al denunciante y testigo, quien ha prestado declaración a su presencia.

Con respecto a lo que afirma el recurrente en el sentido de que el acusado accedió a la vivienda por una ventana situada a 1,50 metros del suelo y por ello no cometió un delito de robo, debemos decir, que ello no se ajusta a lo recogido en los hechos probados (y en los fundamentos de derecho de la sentencia), donde se dice que la ventana distaba unos 3,50 metros de la calle.

La consideración que da la sentencia del acceso y huida de la vivienda por la citada vía es acorde con la actual doctrina jurisprudencial que, en cierta manera, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento' (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial 'energía criminal', suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto. Veáse la STS 143/2001, de 7 de febrero de 2001 .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-El segundo motivo se articula por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por «error iuris», alegando el autor del recurso la infracción de los arts. 241.4 y 70.2 del CP . La pena en abstracto del art. 241.4 del CP , va de 2 años a 6 años de prisión, la rebaja en grado por tanto comprende de 1 año a 2 años, por lo que denuncia la errónea aplicación de la rebaja en grado.

En efecto, la sentencia recurrida dice lo siguiente en el Fundamento de Derecho Cuarto: 'Por lo que hace a la pena en abstracto la misma oscila entre los tres y seis años, que al tratarse de un delito intentado se ha de rebajar, conforme al artículo 62 en uno o dos grados' y más adelante en el mismo Fundamento de Derecho en el párrafo 2° de la página 4 de la sentencia, rebaja un grado la pena y no dos, afirmando que 'la pena ha de oscilar entre los dieciocho meses y 3 años'. La sentencia condena por tentativa de robo en casa habitada, e impone dos años de prisión, rebajando un grado.

Como acertadamente aduce el autor del recurso, aquí se encuentra el error de la sentencia, la pena en abstracto del art. 241.4 del CP por el que es penado mi mandante va de 2 años a 6 años de prisión, luego con arreglo al art. 70.2 del CP , la rebaja de pena en un grado iría de 1 año a 2 años de prisión. La sentencia le impone al acusado 2 años de pena de prisión, considerando que la rebaja de grado va de 18 meses a 3 años de prisión, es decir le impone la mitad inferior.

El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo.

Efectivamente, lleva razón el recurrente cuando considera que la pena ha sido impuesta incorrectamente, ya que la pena tipo del delito de robo en casa habitada previsto en el artículo 241.4 del Código penal , va de los dos a los seis años de prisión y la Sentencia en su fundamento de derecho cuarto, parte de la premisa errónea de que va de los tres a los seis años, imponiendo al acusado la pena de dos años de prisión, es decir, que no rebaja en grado la pena, que debería oscilar entre el año y los dos años menos un día de prisión, debido a que se trata de un delito intentado al que el Tribunal de instancia ha decidido rebajar la pena en un grado.

Si se realiza el cálculo de la pena a imponer tal como lo realiza el recurrente, y se tiene como referencia la pena de 18 meses a tres años de prisión que utiliza la Sala para hacer el cálculo a la hora de imponer la pena, es cierto que le correspondería una pena de un año dos meses y veinte días. Sin embargo, debemos tener en cuenta que se trata de un delito de robo intentado en casa habitada, en el que concurre además la circunstancia agravante prevista en el artículo 235.7 del Código penal (ha sido ejecutoriamente condenado por dos delitos de robo en casa habitada y otro de robo con violencia), y que de no haberse aplicado tal circunstancia específica de agravación, habría permitido aplicar la agravante de reincidencia prevista en el artículo 66.8ª del Código penal .

El motivo será estimado, y en segunda sentencia que hemos de dictar al efecto concretaremos la dosimetría penal aplicable, que ya adelantamos lo será en prisión de un año y cuatro meses de prisión, manteniendo los propios parámetros de la Sala sentenciadora de instancia complementados con los propuestos también por el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, que ha solicitado que se le debe imponer al acusado la pena de un año y once meses de prisión.

CUARTO.-En el tercer motivo de su recurso, el recurrente interesa la atenuante de drogadicción, habida cuenta del carácter de toxicómano de Oscar . El motivo se encauza por la vía autorizada en el art. 849.2º de la LECRim , como error en la valoración de la prueba, citándose como documento el que consta al folio 99 de las actuaciones.

El artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere de un documento que por su propio significado acredite que el tribunal ha incurrido en un error al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo respecto del que no se disponga de otras pruebas. El documento debe ser literosuficiente es decir, que evidencie un hecho contradictorio a lo constatado por el tribunal en el 'factum' de modo que sin mayores razonamientos debe advertir directamente del error ( SSTS 574/2011, de 6 de mayo y 1244/2011, de 23 de noviembre ).

El documento que señala el recurrente para acreditar el error es un dictamen médico forense. Sin embargo, como tiene reconocido la Sala Segunda del T.S., los dictámenes periciales, tienen la naturaleza de prueba personal documentada. Sin embargo, la Sala Segunda admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándoles a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1244/2011, de 23 de noviembre y 574/2011, de 6 de mayo , entre otras).

En el caso de autos, el informe pericial carece del carácter de literosuficiencia, por sí solo, ya que no afirma lo que pretende el recurrente, cual es la drogodependencia del acusado, sino todo lo contrario.

En efecto, en dicho dictamen, el médico forense afirma que el acusado manifiesta haber estado en tratamiento con metadona, que abandonó hace años. Refiere TBC y VHC. No relata internamientos psiquiátricos. Constantes dentro de la normalidad.

No consumo reciente de opiáceos. No intoxicación aguda por opiáceos. Consciente, orientado, colaborador. No se evidencian afectaciones de sus capacidades cognitivas y volitivas. No necesidad de ingreso hospitalario urgente.

El informe pericial carece de literosuficiencia para modificar los hechos probados, en cuanto que afirma no tener el acusado alteradas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

QUINTO.-El propio autor del recurso agrupa los ordinales cuarto y quinto de su recurso, que anuncia por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, pero que como todo desarrollo argumental, consta lo siguiente: «Nos remitimos a lo expuesto en los tres motivos anteriores».

Con este desarrollo expositivo, es claro que esta censura casacional no puede prosperar.

SEXTO.-Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Oscar contra Sentencia de 22 de enero de 2015 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez