Sentencia Penal Nº 595/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 52/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 52/2017

DILIGENCISAS PREVIAS núm. 135/2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 3-GAVÀ

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ

D. IGNACIO DE RAMÓN FORS

En Barcelona, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 52/2017, que dimana de las Diligencias Previas núm. 136/2016, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Gavà, por delito contra la salud pública, contra Epifanio , nacional español, con DNI núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1954, en Toreno (León), hijo de Indalecio y Marí Luz , vecino de Castelldefels (Barcelona), con domicilio en PASSEIG000 núm. NUM002 , piso NUM003 , de la citada localidad, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de prisión provisional por esta causa, que ha sido representado por la Procuradora Doña Carmen Rami Villar y defendido por el Letrado D. José Luis Bravo García; y contra Constanza , nacional española, con DNI núm. NUM004 , nacida el NUM005 de 1984, en Trujillo (Perú), hija de Rosendo y Leonor , vecina de Castelldefels (Barcelona), con domicilio en CALLE000 núm. NUM006 , piso NUM007 , NUM003 , de la citada localidad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, que ha sido representada por la Procuradora Doña Carmen Rami Villar y defendida por el Letrado D. José Luis Bravo García. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.3ª del Código Penal , del que serían autores Epifanio y Constanza , cuyas circunstancias personales constan el encabezamiento, y concurriendo en Indalecio la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal . Para Epifanio se ha solicitado la condena a una pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.900 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Para Constanza se ha solicitado la condena a una pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.900 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.-La defensa de Epifanio , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

TERCERO.-La defensa de Constanza , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

CUARTO.-En el juicio oral, que ha tenido lugar los días 16 y 19 de junio de 2017, se han practicado las pruebas que habían estado propuestas y admitidas, con las excepciones que constan, a las que se ha renunciado por ambas partes.

QUINTO.-Practicada la prueba se ha dado la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.

El Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas las conclusiones provisionales..

La defensa ha elevado a definitivas las conclusiones provisionales, pero ha formulado una conclusión alternativa en la que, para el caso de condena, ha solicitado la aplicación del subtipo atenuado, con imposición de la pena de un año y seis meses de prisión y multa mínima.

SEXTO.-Seguidamente el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado han emitido su informe.

Finalmente, y una vez concedido a los acusados el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.

SE DECLARAN PROBADOSlos siguientes hechos:

PRIMERO.- Epifanio , nacional español, con DNI núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1954, en Toreno (León), hijo de Indalecio y Marí Luz , vecino de Castelldefels (Barcelona), con domicilio en PASSEIG000 núm. NUM002 , piso NUM003 , de la citada localidad, con antecedentes penales computables, ya que había sido condenado por sentencia firme de 16 de octubre de 2008, dictada por la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de seis años de prisión y multa de 92.866 euros, con fecha de extinción el 20 de enero de 2014, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de prisión provisional por esta causa, en fecha 13 de marzo de 2016 regentaba el Bar Musical 'Johnny de Paula', sito en la Avinguda Banys núm. 25 de Castelldefels (Barcelona).

Sobre las 00:00 horas del citado día se estaba desarrollando un dispositivo policial conjunto de los Mossos dÂ?Esquadra y la Policía Local de Castelldefels, que tenía por objeto la prevención de la comisión de delitos contra la salud pública y tenencia de armas y de evitación del consumo de estupefacientes en la vía pública. Dicho dispositivo estaba ubicado en la zona de ocio de la localidad.

Cuando parte del dispositivo estaba ubicado frente al local de Epifanio , el agente de la Policía Local con núm. NUM008 observó que Epifanio estaba hablando en la puerta con otro individuo y que llevaba en la mano derecha un bote de forma cilíndrica y de color blanco. El agente núm. NUM008 estaba al lado del jefe del dispositivo, subinspector de los Mossos dÂ?Esquadra con núm. NUM009 . En ese momento aparcaron en la zona las furgonetas policiales logotipadas Tròpic NUM010 i NUM011 , momento en el que Epifanio se introdujo rápidamente en el local.

Epifanio subió a la carrera por la escalera, que daba acceso a una planta superior habilitada como almacén. Epifanio bajó las escaleras y en ese momento ya no llevaba el bote de forma cilíndrica.

El jefe del dispositivo dispuso el registro del local, en el que participaron agentes policiales que formaban parte del mismo, así como dos vigilantes de seguridad privados encargados de guiar a dos perros adiestrados para labores de detección de sustancias estupefacientes, cuyos servicios habían sido contratados por el Ayuntamiento de Castelldefels.

En la escalera, debajo de una caja de bebidas, se encontró un bote cilíndrico de plástico blanco, en cuyo interior se ocuparon tres envoltorios pequeños de plástico, atados con un alambre verde, que contenían un polvo blanco. Junto al bote se encontró un envoltorio de las mismas características.

En la planta superior habilitada como almacén, bajo una silla de mimbre volcada, se encontró una caja de cartón en la que se ocuparon los siguientes efectos:

Treinta y nueve envoltorios pequeños de plástico atados con un alambre verde que contenían una sustancia blanquecina; cinco envoltorios medianos de plástico atados con un alambre verde que contenían una sustancia blanquecina; diez billetes de 5 euros; cinco billetes de 10 euros; dos huchas metálicas; unos guantes de látex blanco; dos botes metálicos con la inscripción 'Cristian Lay'; dos rollos de alambre verde; tres botes de color blanco; una cuchara; un cuchillo; unas tijeras; una báscula electrónica de precisión marca 'DAHER'; trece envoltorios de plástico vacíos de forma redonda; un teléfono móvil Samsung; un teléfono móvil Huawei; y un teléfono móvil Samsung.

En el cacheo que se hizo a Epifanio se le intervinieron 335 euros en una riñonera y en los bolsillos, procedentes de la venta de entradas al local.

SEGUNDO.-Los tres envoltorios que estaban dentro del bote cilíndrico tenían una masa neta de 1,87 gramos y contenían cocaína con una riqueza del 33%+3, equivalente a 0,62+0,06 gramos de cocaína base. También contenían el principio activo 'Gemfibrozil'.

Los treinta y nueve envoltorios pequeños intervenidos en la caja debajo de la silla de mimbre tenían una masa neta de 31,27 gramos y contenían cocaína con una riqueza del 28%+3, equivalente a 8,76+0,84 gramos de cocaína base. También contenían el principio activo 'Gemfibrozil'.

El envoltorio suelto encontrado junto al bote cilíndrico tenía una masa neta de 0,65 gramos y contenía cocaína con una riqueza del 34%+3, equivalente a 0,22+0,02 gramos de cocaína base. También contenían el principio activo 'Gemfibrozil'.

Uno de los envoltorios medianos que estaba en la caja tenía una masa neta de 1,21 gramos y contenía cocaína con una riqueza del 56%+4, equivalente a 0,68+0,05 gramos de cocaína base.

Uno de los envoltorios medianos que estaba en la caja tenía una masa neta de 0,06 gramos y contenía cocaína con una riqueza del 64%+5, equivalente a 0,004+0,00 gramos de cocaína base.

Uno de los envoltorios medianos que estaba en la caja tenía una masa neta de 4,58 gramos y contenía cocaína con una riqueza del 56%+4, equivalente a 2,56+0,18 gramos de cocaína base.

Los dos envoltorios medianos restantes, con unas masas netas de 6,39 gramos y 30,17 gramos, contenían el principio activo 'Gemfibrozil'.

El valor en el mercado clandestino de la cocaína intervenida es de 2.947,50 euros.

TERCERO.- Constanza en el momento de los hechos trabajaba como camarera en el local y se encontraba en el mismo cuando se desarrolló la actuación policial.

Fundamentos

Sobre la legalidad de la entrada y registro en el local regentado por el acusado Epifanio .

PRIMERO.-Con carácter previo al examen y valoración de la prueba sobre los hechos objeto de acusación hay que examinar la alegada por la defensa nulidad de la entrada y registro que se llevó a efecto en el local regentado por el acusado, que se practicó sin autorización judicial, dado que una decisión favorable a la tesis de la defensa determinaría la falta de prueba de la comisión del delito ya que la diligencia policial de la que arranca la investigación y el enjuiciamiento es el resultado del registro practicado en el establecimiento regentado por el acusado Epifanio .

La defensa cuestiona la entrada y registro que se llevó a cabo en el local, Bar Musical 'Johnny de Paula', con fundamento en que en el altillo o piso superior del local el acusado Epifanio pernoctaba habitualmente y realizaba actividades propias de su intimidad. También ha cuestionado el inicio de la intervención policial, aunque esta postura procesal no se ha traducido en una petición concreta más allá de la pretendida falta de ajuste a la legalidad en el acceso a la planta superior del local.

Es cierto que pueden apreciarse algunas contradicciones en las manifestaciones de los agentes policiales que intervinieron respecto al momento de la actuación. Hay coincidencia entre el subinspector con núm. NUM009 y el agente de la Policía Local de Castelldefels núm. NUM008 en cuanto a que este observó que el acusado Epifanio llevaba un bote blanco y que se lo comentó al subinspector. La única duda surge en cuanto a la activación de los equipos ARRO, identificados como unidades Tròpic NUM010 y NUM011 , ya que el agente de la Policía Local núm. NUM008 dice que el subinspector activó los citados equipos y éste no se refiere a ello y, además, algunos de los agentes del grupo ARRO han manifestado que llegaron cuando la actuación se había iniciado, como los agentes con núm. NUM012 , NUM013 y NUM014 , lo que es desmentido por el propio subinspector cuando dice que Epifanio corrió al observar la presencia de las furgonetas ARRO, como también lo señala el agente NUM008 .

Sin embargo, estas contradicciones son más aparentes que reales. La declaración del agente núm. NUM008 es veraz cuando dice que el subinspector activó las unidades ARRO cuando observó el movimiento sospechoso y que es cuando llega la furgoneta que Epifanio corre, lo que es confirmado por el subinspector y, además, si el subinspector corrió al observar a Epifanio introducirse en el local, no resulta extraño que los agentes ARRO considerasen que ya había agentes dentro, teniendo en cuenta que su función es en esencia la de asegurar y vigilar el lugar sin intervención en las actuaciones operativas de investigación del delito. Por otra parte, la activación de las unidades ARRO no resulta extraño ya que formaban parte del dispositivo.

Respecto a que Epifanio llevaba el bote blanco, lo que ha sido negado por el testigo Baltasar , debe afirmarse su presencia puesto que fue intervenido en la escalera, tras el pase de los perros que detectaron la presencia de la sustancia estupefaciente contenida en las tres papelinas que había en su interior.

En lo que hace en concreto a la legalidad en sí de la entrada y registro no hay prueba alguna de tal aseveración, más allá de la manifestación que en su descargo han hecho ambos acusados. Los agentes policiales que intervinieron en el registro han sido precisos al referirse al estado que presentaba el altillo del local y que lo hacían incompatible con el desarrollo de un espacio de vida íntima equiparable a lo que se entiende por morada.

Según los agentes en el altillo se amontonaba muebles y otros objetos y ni tan sólo había luz, lo que lleva a negar que allí el acusado Epifanio llevara a cabo actividades propias de la vida diaria que se desarrollan de forma ordinaria en el domicilio.

El subinspector núm. NUM009 declara que allí no vivía nadie, que no había una cama ni un sofá, ni ropa; que no había luz y que tuvieron que usar linternas; que Epifanio no les dijo que vivía; que había que entrar saltando sobre los objetos que había. Al ser preguntado por la defensa de los acusados si la manifestación contenida en el atestado, al folio 19, de que en ese espacio no se podían llevar a cabo actividades propias de la intimidad de la persona, el citado testigo manifestó que siempre se hace constar.

El agente de los Mossos dÂ?Esquadra con núm. NUM015 manifiesta que no había luz ni ropa. El agente de los Mossos dÂ?Esquadra con núm. NUM016 declara que había trastos y objetos del bar y que no había luz.

El agente de la Policía Local de Castelldefels con núm. NUM017 declara que es un almacén, que no se podía pernoctar, que no había luz, que no había ropa, que no había un sofá.

El agente de la Policía Local de Castelldefels con núm. NUM008 manifiesta que no era un espacio habitable, que había muebles tirados y cajas de bebidas, que no había perchas con ropa, ni había una cama ni un sofá.

El vigilante de seguridad con núm. NUM018 , que intervino como guían canino, declara que sería muy raro que allí durmiera alguien; y el vigilante de seguridad con núm. NUM019 , que también intervino como guían canino, declara que había mucha porquería en el altillo.

Frente a estos testimonios sólo abonarían la tesis del acusado Epifanio tres elementos. En primer lugar, es cierto que en el folio 19 de la causa consta que había sofás deteriorados y amontonados, que no pueden poner en cuestión la manifestación de los testigos de que no había ningún sofá, en tanto no es lo mismo que haya sofás como unos enseres más de los que en el almacén se amontonaban, como mobiliario en desuso, que el que haya un sofá apto para dormir. En segundo lugar, aunque es cierto que el agente de la Policía Local núm. NUM017 dice que sólo tuvo visión de unos quince metros de almacén esta manifestación no cuestiona una impresión que tuvieron todos los testigos citados en cuanto a la evidencia de que allí no se podía residir y, de nuevo, hay que insistir en la falta de luz eléctrica. Finalmente, la declaración del testigo Baltasar merece escaso crédito por su relación con el acusado Epifanio y, al respecto, debe ponderarse que no se presentó como empleado de Epifanio ante los agentes del dispositivo, según él por no estar contratado legalmente. Hay que ponderar que es cierto que este testimonio dice que Epifanio en alguna ocasión había dormido en el local y que había un sofá, pero no se alcanza a entender que Epifanio , que tenía prohibido a Constanza subir al almacén, pese a que había sido su pareja, sí dejase que subiera Baltasar .

Además, no deja de ser contradictorio que si Epifanio había mantenido una relación sentimental con Constanza no le dejase subir a la planta superior, si allí desarrollaba aspectos de la vida privada o, incluso, dormía.

La jurisprudencia exige un sustrato probatorio suficiente en estos casos en los que se invoca que un espacio privado de un establecimiento abierto al público está habilitado como morada y no es el caso.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2001 : 'El Tribunal de instancia da puntual respuesta a esta invocada vulneración constitucional y con razonados y acertados argumentos, acordes con la doctrina del Tribunal constitucional y de esta Sala, defiende la legalidad del registro en cuanto no constituía domicilio alguno sino que se trata de un servicio en establecimiento público situado junto a un trastero o almacén que, según los testimonios que han sido depuestos a presencia del Tribunal sentenciador, no presentaba signos de habitabilidad ni constituía el domicilio de ninguna persona, estando la puerta de acceso abierta y asimismo quedó acreditado que el acusado residía en la casa de sus padres.

Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar.

El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/84, de 17 de febrero y 110/84, de 26 de noviembre , que 'constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública' y añade el Tribunal Constitucional que 'el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella'.

Un sótano o trastero que se utiliza para la guarda de diversos efectos, en la parte inferior del establecimiento, ni el servicio de acceso abierto desde la frutería, como sucede en el supuesto que examinamos, no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala que ha dejado fuera del concepto de domicilio la cocina de un bar ( Sentencia de 4 de diciembre de 1991 ), almacén de un Bar ( Sentencia de 24 de octubre de 1992 ), el cuarto adyacente a un Bar, destinado a almacén ( Sentencia de 19 de julio de 1994 ), los trasteros ( Sentencia de 21 de diciembre de 1992 ), garajes ( Sentencia de 6 de octubre de 1994 ), zaguanes ( Sentencia 26 de febrero de 1993 ), u otros locales donde no se desarrolle la vida privada o intimidad de las personas ( sentencias de 30 de junio de 1995 , 21 de noviembre de 1996 , 27 de junio de 1997 , 11 de junio de 1999 , entre otras)'.

De cuanto se ha expuesto se infiere que no puede aceptarse que el acusado Epifanio desarrollase aspectos de su esfera privada de vida en dicho espacio, dada la ausencia de las mínimas condiciones de habitabilidad, por lo que su manifestación sólo puede tener un sentido exculpatorio carente de fundamento probatorio.

En estos términos, una vez rechazado que la planta superior del local pueda ser considerada morada a los efectos de la tutela constitucional y de legalidad ordinaria, se debe afirmar la legalidad de la entrada y registro administrativos efectuados por la policía y de su resultado.

Delito objeto de acusación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formula acusación estimando que los hechos son constitutivos de un delito de contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del artículo 368, que concurre en el subtipo agravado del artículos 369.3ª, ambos preceptos del Código Penal .

La defensa niega la responsabilidad de los acusados con fundamento en que Constanza es totalmente ajena a los hechos y, en cuanto a Epifanio , por su condición de consumidor de cocaína, que sería la razón para estar en posesión de la que le fue intervenida.

En el supuesto de la causa hay que comenzar por señalar que ni Epifanio ni Constanza fueron observados ejecutando un acto de venta de cocaína, por lo que al valorar la prueba practicada en el plenario deberemos examinar si la posesión de las sustancias debe merecer el reproche penal.

Conviene así examinar la especial naturaleza del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes. Hay que comenzar por establecer que este es un delito de peligro abstracto, que castiga conductas aptas para crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, la salud pública, por lo que constituye una de las notas más características del tipo el adelanto de las barreras de protección.

Ese adelanto de las barreras de protección determina que sean objeto del tipo conductas con un evidente carácter de ataque al bien jurídico, como los actos de elaboración o tráfico, sino otras en las que resulta necesario un proceso racional de inferencia para considerarlas como punibles. Este es el caso de la posesión de las sustancias a que se refiere el tipo básico del artículo 368 del Código Penal , especialmente cuando la cantidad intervenida no es especialmente significativa, como es el supuesto de la causa.

La posesión debe estar preordenada al tráfico, su tenencia debe ir dirigida a tal fin y, además, en tanto sólo hay prueba de la posesión esa inferencia de ordinario tendrá lugar a través de pruebas indirectas.

En el supuesto de autos, además de examinar si la posesión estaba preordenada al tráfico es necesario ponderar la incidencia del alegado carácter de consumidor de Epifanio .

Conducta de la acusada Constanza .

TERCERO.-El Ministerio Fiscal acusa a Constanza como autora del delito y solicita para ella la condena a la pena de seis años y seis meses de prisión.

Del examen de la conclusión primera resulta que el fundamento para tal petición es que regentaba junto con Epifanio el bar en el que se intervino la cocaína. En la misma conclusión se atribuye a Epifanio la condición de encargado del local y de persona que tomaba todas las decisiones y a Constanza la de camarera del local.

Pues bien, más allá de poder afirmar que la Sra. Constanza trabajaba como camarera, no hay prueba alguna de su relación con la cocaína que se intervino en el registro del local.

Del testimonio de cuantos testigos han declarado en la vista oral no resulta ni un mínimo indicio de su participación en el delito que es objeto de la causa. Sólo se ha probado que hacía de camarera pero nada más.

Esta ausencia de cualquier prueba de su participación en los hechos determina su absolución, sin necesidad de hacer ningún razonamiento más dada la evidente carencia de sustrato probatorio que pudiera justificar la sanción penal en su caso.

Conducta del acusado Epifanio .

CUARTO.-Una vez se ha resuelto sobre la legalidad de la entrada y registro sin autorización judicial y sobre el inicio de la actuación policial, en los términos expuestos en el fundamento primero, procede hacer la valoración probatoria de la conducta del acusado Epifanio .

Durante el registro se intervinieron cuarenta y seis papelinas conteniendo cocaína. Cuatro en la escalera que subía a la planta superior, de ellas tres dentro de un bote cilíndrico y otra suelta al lado del bote; en la planta superior, en la caja que se ocupó debajo de una silla de mimbre volcada, se intervinieron treinta y nueve papelinas pequeñas y tres medianas.

El análisis que consta en el informe UCLQ-L0316002728-00, de 30 de enero de 2017, (folios 173 a 178 de la causa), en el que se han ratificado sus autores, los analistas con núm. NUM020 y NUM021 de los Mossos dÂ?Esquadra, dio el resultado siguiente:

Los tres envoltorios que estaban dentro del bote cilíndrico tenían una masa neta de 1,87 gramos y contenían cocaína con una riqueza del 33%+3, equivalente a 0,62+0,06 gramos de cocaína base. También contenían el principio activo 'Gemfibrozil'.

De este análisis resultaría un peso de 0,58 gramos, una vez restado el porcentaje de error, de lo que resulta una media por papelina de 0,19 gramos.

Los treinta y nueve envoltorios pequeños intervenidos en la caja debajo de la silla de mimbre tenían una masa neta de 31,27 gramos y contenían cocaína con una riqueza del 28%+3, equivalente a 8,76+0,84 gramos de cocaína base. También contenían el principio activo 'Gemfibrozil'.

De este análisis resultaría un peso de 7,92 gramos, en caso de restar el porcentaje de error, de lo que resulta una media por papelina de 0,20 gramos.

El envoltorio suelto encontrado junto al bote cilíndrico tenía una masa neta de 0,65 gramos y contenía cocaína con una riqueza del 34%+3, equivalente a 0,22+0,02 gramos de cocaína base. También contenían el principio activo 'Gemfibrozil'. Así resulta un peso de 0,20 gramos.

Uno de los envoltorios medianos que estaba en la caja tenía una masa neta de 1,21 gramos y contenía cocaína con una riqueza del 56%+4, equivalente a 0,68+0,05 gramos de cocaína base. Así resulta un peso de 0,63 gramos.

Uno de los envoltorios medianos que estaba en la caja tenía una masa neta de 0,06 gramos y contenía cocaína con una riqueza del 64%+5, equivalente a 0,004+0,00 gramos de cocaína base.

Uno de los envoltorios medianos que estaba en la caja tenía una masa neta de 4,58 gramos y contenía cocaína con una riqueza del 56%+4, equivalente a 2,56+0,18 gramos de cocaína base. Así resulta un peso en cocaína base de 2,38 gramos.

En total resultan 11,74 gramos y, a partir del resultado del análisis, hay que valorar la prueba, reiterando que Epifanio no fue observado ejecutando actos de venta y que ha invocado su condición de consumidor de cocaína.

La sentencia de 25 de junio de 2013 de la Sala Penal del Tribunal Supremo fija criterios para inferir la posesión a los efectos de tráfico como los siguientes: 'la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas'.

El acusado Epifanio ha manifestado que la cocaína era para su propio consumo y que la sustancia que le fue intervenida la había comprado en el barrio de San Cosme por un precio de ocasión, en concreto 500 euros, aunque le habían engañado.

No obstante, sus manifestaciones exculpatorias no son creíbles. Los efectos y la cantidad de cocaína intervenidos impugnan la versión que el acusado da en su descargo. Los indicios de que la tenencia de la cocaína estaba preordenada al tráfico son numerosos.

En concreto, deben mencionarse los siguientes:

Hallazgo del bote cilíndrico con las tres papelinas con cocaína en la escalera, que se corresponde con la observación que dio inicio a la actuación policial.

Hallazgo de la papelina suelta con cocaína en la escalera.

Hallazgo debajo de la silla de mimbre de la caja con las treinta y nueve papelinas pequeñas, con cocaína.

Hallazgo de tres papelinas medianas con cocaína en la misma caja.

Hallazgo de dos paquetes de la sustancia de corte 'Gemfibrozil', que fue identificada en el análisis de las treinta y nueve papelinas pequeñas y de las cuatro encontradas en la escalera.

Hallazgo de una balanza.

Hallazgo de alambre verde.

Hallazgo de trece recortes plásticos vacíos como los que se utilizan como envoltorio para confeccionar las papelinas.

Hallazgo de 100 euros junto con las papelinas en la caja en diez billetes de cinco euros y en cinco de diez. Y en este punto, no obstante, hay que aclarar que los 335 euros que llevaba consigo el acusado no pueden atribuirse en su origen a la actividad delictiva ya que hay indicios, por su declaración y por la del testigo Baltasar , que era la recaudación por las entradas al local.

La presencia de estos efectos comporta que merezca nula credibilidad la versión del acusado de que era cocaína para su consumo. Manifiesta el acusado que los plásticos vacíos eran de papelinas ya usadas pero no se alcanza a entender por qué no los había tirado y, además, debe ponderarse que el agente de los Mossos dÂ?Esquadra núm. NUM015 manifiesta que no estaban usados. Tampoco merece crédito que tuviera un rollo de alambre para hacer las dosis para el consumo propio. Y en este punto no puede dejar de ponderarse que el autoconsumo queda desmentido por el uso de la sustancia de corte 'Gemfibrozil', que aparece en cuarenta y tres de las papelinas, ya que no responde a las reglas elementales de la lógica que el consumidor 'corte' su propia cocaína y más cuando, según el acusado, le habían engañado.

Además, hay que consignar que se le interviene una cantidad total de 11,74 gramos de cocaína base, que la jurisprudencia considera por encima de la que se considera como propia de un autoconsumo, como se infiere de la sentencia ya citada de 25 de junio de 2013 . A título de ejemplo, la sentencia de 29 de octubre de 2014 considera preordenada al tráfico la posesión de 55 papelinas con un peso de 1,74 gramos.

Debe rechazarse cualquier pretendida aplicación del llamado criterio de insignificancia. Las papelinas, tanto las analizadas de forma individualizada como las analizadas en promedio, con excepción de una de ellas, superan el mínimo exigido de principio activo que es el de 5 milígramos en el caso de la cocaína, según se ha establecido por la jurisprudencia.

El valor de la sustancia intervenida es de 2947,50 euros, según consta en el atestado al folio 4 del mismo (folio 7 de las actuaciones), valoración frente a la que no ha articulado prueba.

Además, junto a la cocaína y alguno de los utensilios para la preparación de las papelinas se encontró dinero en billetes pequeños, guardados junto a las papelinas y esos otros efectos relacionados con su preparación.

Asimismo, debe darse relevancia al mensaje que se extrajo del teléfono Samsung con IMEI NUM022 , que consta en el informe policial de los folios 143 y 144, en el que el identificado como Raimundo (núm. NUM023 ), le remite el mensaje cuyo texto es el siguiente: ' Carlos Francisco soy Raimundo a ver eso está demasiado cortado y necesito una tía que quiera venir a casa para comer coño por 100 eur vieja o joven y si es de tu confianza le das uno sin tocar y yo le pagó aquí'.

En el mensaje, pese a que parte de su contenido es ajeno a un acto de tráfico de sustancia estupefaciente, se hace referencia a que habría recibido cocaína muy cortada y le pide una dosis que esté sin tocar.

Hay que aclarar que a Epifanio también se le conoce como Carlos Francisco , como manifiesta el testigo Baltasar .

Finalmente, en lo que se refiere a la condición de consumidor de Epifanio , la misma no ha quedado probada, más allá de su manifestación y la de Constanza .

El informe forense que obra en los folios 155 a 157 del rollo de Sala, que ha sido ratificado por su autora, la médico forense Loreto , no concluye que este consumo pueda darse como acreditado.

En todo caso, aunque se considerara que Epifanio consume cocaína no se trataría de un consumidor de una cantidad que justifiquen la posesión, en los términos que han quedado expuestos, según lo que resulta del informe forense, y, además, debe recordarse que la jurisprudencia no excluye la autoría del delito por el consumidor que también trafica con la sustancia estupefaciente. Así lo reitera la sentencia de 25 de junio de 2013 antes citada.

En definitiva, de la valoración conjunta de cuantos elementos fácticos se han expuesto y que resultan de la prueba practicada, se concluye que el acusado Epifanio es autor de un delito del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente, en concreto, cocaína que es una de las que se consideran que causan grave daño a la salud.

Sobre la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.3ª del Código Penal .

QUINTO.-El Ministerio Fiscal solicita la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.3ª, que consiste en que 'Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos'.

No hay duda, y así se ha probado, que la cocaína fue intervenida en el almacén situado en la planta superior del Bar Musical regentado por Epifanio , pero este hecho objetivo no resulta suficiente respecto de las exigencias jurisprudenciales para aplicar el subtipo agravado. No basta con que el hallazgo de la sustancia estupefaciente se haya producido en el establecimiento sino que se exige probar que, efectivamente, el local aparece como lugar de venta de la sustancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 expresa con precisión las exigencias para la apreciación del subtipo agravado. Dice la sentencia: 'Como hemos dicho en STS. 1022/2011 de 10.10 , el actual art. 369.3 CP sanciona con mayor pena los actos de tráfico de drogas descritos en el art. 368 cuando 'fueran realizados en establecimiento abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos'.

La prueba de cargo debe acreditar a juicio del tribunal los hechos del tipo objetivo en su integridad, así como aquellos otros aspectos del mismo carácter que constituyan la base fáctica de los subtipos agravados o de cualquier agravación del tipo básico. Asimismo, las bases fácticas de las circunstancias agravantes genéricas que después se entiende aplicables. También debe ser suficiente para demostrar los hechos indiciarios sobre los que se construye la inferencia que permite afirmar la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo.

Cuando se trata de tráfico de drogas ha de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y en los casos en los que se aplique el art. 369.4 debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado, como se señalaba en la STS 987/2004 de 13-9 '...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ellos los supuesto en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída.

Bien entendido que en principio si es el dueño del establecimiento quien trafica en el mismo es de aplicación la agravante, aunque no esté y no se haga mención de él, siempre que pueda acreditarse que conoce el desarrollo de tales actividades.

Asimismo como se recoge en las STS 817/2008, de 1-12 ; 844/2005 de 29-6 y 329/2003 de 10-3 , sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99, 1164/2006 de 26.11,831/2007 de 5.10, 817/2008 de 11.12, 1238/2009 de 11.12, 920/2013).

c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( S.T.S. 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00).

Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se 'exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al público con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local'.

Nos dice en tal sentido la jurisprudencia que: 'Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento (SS. T.S. 20-12-94, 19-12-97, 15-12-99 y 5-4-2001), estribando 'la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona'. 'Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma subrepticia'.

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7 , en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7 , se dice que 'no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar'. Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que 'por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito'.

En concordancia con lo expuesta esta agravación debe operar cuando los actos de tráfico de drogas realizados en el establecimiento abierto al público por el responsable o empleado del mismo revelan una cierta dedicación y pluralidad por lo que no debería apreciarse la agravante especifica cuando solo consta un acto aislado de trafico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento de peligro contra la salud pública por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del Bar ( STS. 840/2006 de 20.7 ). Deben quedar excluidos los actos previamente esporádicos y aislados, porque en ellos no se aprecian las razones agravatorias que fundamentan este subtipo agravado, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico ( STS. 783/2008 de 20.11 , 1153/2009 de 12.11 )'.

Incluso un acto esporádico de venta en el establecimiento no es fundamento de la agravación ya que falta el dato objetivo consistente en que el establecimiento sea centro de distribución y venta de la sustancia estupefaciente. Es el caso de la sentencia del mismo Alto Tribunal de 4 de junio de 2012 en el que no se aplicó el subtipo cuando se interceptó a un joven saliendo de un bar que lanzó una papelina al observar la presencia policial.

En la conducta del acusado Epifanio no hay prueba alguna de que su establecimiento fuese utilizado para la venta de la cocaína. Es cierto que hay motivo para concluir que en el almacén preparaba las papelinas para la venta pero no hay prueba alguna de que el en local se vendiera.

Incluso el mensaje de correo electrónico obrante en el informe policial de los folios 143 y 144 de la causa, que ha sido ya valorado en el fundamento cuarto, no abona la tesis de la agravación ya que en el mismo se habla de pagar cuando reciba la sustancia, obviamente fuera del local.

En definitiva, la falta de fundamento probatorio lleva a desestimar la petición de aplicación del subtipo agravado del Ministerio Fiscal.

Sobre la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368, segundo párrafo del Código Penal .

SEXTO.-La defensa de los acusados formula una conclusión alternativa consistente en que, para el caso de condena, se aplique el subtipo atenuado, con imposición de la pena de un año y seis meses de prisión y multa mínima.

Dice el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal : 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

La aparición del subtipo atenuado fue el resultado de las recomendaciones de un amplio sector de profesionales del derecho penal, y singularmente de los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para dar respuesta a una situación del todo indeseable en lo que tenía de exacerbada reacción penal frente a conductas de escasa entidad, generalmente aquellas en las que se castigaba con penas de prisión elevada a quien era un último eslabón de la cadena de tráfico ilegal que era sorprendido cuando ejecutaba un acto aislado de venta. Ya en un Pleno de la Sala Segunda de 25 de octubre de 2005 se propuso la introducción de un subtipo atenuado que permitiera rebajar la pena en un grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La Ley Orgánica 5/2010 además de la rebaja de la pena para las conductas relativas sustancias que causan grave daño a la salud introdujo el subtipo atenuado con el contenido que se ha transcrito.

Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2011 para la aplicación del subtipo resulta necesario que concurran dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del culpable.

Esta sentencia analiza los extremos más relevantes para apreciar la concurrencia del subtipo. Así dice:'La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad'.

A partir de esta interpretación jurisprudencial debe señalarse una primera cuestión y es que el subtipo, al referirse a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, entendidas como menor antijuridicidad y menor culpabilidad, exige la concurrencia acumulada de ambos factores. La respuesta ha de ser afirmativa pues la copulativa 'y' no deja lugar a la duda. Sólo si concurre uno y el otro no concurre porque el parámetro es neutro, podría apreciarse el subtipo.

La misma sentencia dice al respecto: 'Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo'.

Procede analizar ahora los dos parámetros que fundamentan el subtipo, a la vista de los hechos probados y de la autoría por Epifanio afirmada en el fundamento cuarto. Sobre la escasa entidad del hecho dice la sentencia de 14 de marzo de 2013 del Alto Tribunal: 'Se alega por los recurrentes que para el caso de que se les considere autores del delito contra la salud pública que se les imputa sería de aplicación el subtipo atenuado debido a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de los acusados.

El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico segundo, último párrafo, ha examinado esta misma invocación rechazándola al considerar que la posesión de nueve bolsitas conteniendo cocaína y heroína, distribuida en dosis vendibles, no permite la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Y ciertamente, los hechos que se declaran probados, en los que se recoge que el acusado recurrente era poseedor de nueve bolsitas de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, se refieren a una cantidad, diversidad y pureza que impiden sostener esa menor gravedad en la culpabilidad que viene exigiendo esta Sala para apreciar el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal '.

En análogo sentido, la sentencia de 12 de junio de 2012 : 'En el caso presente la cantidad total de cocaína intervenida, 22'67 gramos, unido a su valoración 4.140 euros, así como los utensilios hallados en su domicilio revelan que no se trata de un acto aislado de venta sino de una dedicación con cierta habitualidad, que no denota esa menor entidad del hecho y la no concurrencia de especiales circunstancias en el caso que hagan la conducta menos reprobable'.

El número de papelinas preparadas para la venta, su aptitud psicoactiva, la cantidad total aprehendida, la presencia del alambre verde, los recortes plásticos vacíos, la balanza de precisión y el hallazgo de la sustancia de corte revelan una dedicación habitual, que obtiene corroboración con el mensaje de móvil consignado en el informe de los folios 143 y 144.

Y tampoco concurre el segundo parámetro, el de las circunstancias personales. Si bien es cierto que la concurrencia de la agravante de reincidencia no es un obstáculo insalvable para la apreciación de la atenuación, como señalan las sentencias de la Sala Segunda de 14 de febrero de 2013 y 5 de noviembre de 2012 , no puede ignorarse que la sentencia de la misma Sala de 14 de febrero de 2013 excluye el subtipo cuando además del antecedente que determina la aplicación de la reincidencia hay otros por el mismo delito.

Epifanio fue condenado en 2007, que es la condena en la que en el escrito de acusación fundamenta la aplicación de la reincidencia, y en 2012 volvió a ser condenado por el mismo delito.

Como señala la última sentencia dictada: 'Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En consecuencia, la primera detención por la venta aislada de una papelina de cocaína, por ejemplo, determinará, si no constan circunstancias desfavorables, una pena mínima de un año y seis meses de prisión por aplicación del subtipo atenuado. La segunda detención por los mismos hechos, con condena previa, determinará la aplicación de una pena mínima de dos años y tres meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia en el ámbito del subtipo atenuado. Y la tercera detención, con previas condenas, una pena mínima de cuatro años y seis meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia dentro del tipo básico'.

Es cierto que la sentencia modula la interpretación a la vista de los lapsos temporales entre las sentencias de condena, pero en este caso hay que ponderar, como se ha dicho, que además de la condena que se ha tomado en consideración por el Ministerio Fiscal para estimar que concurre la agravante de reincidencia, la de 2007, en 2012 volvió a ser condenado por el mismo delito a la pena de tres años y diez meses de prisión. Es decir, las condenas no cumplieron las finalidades de prevención especial y tanto es así que el acusado vuelve a cometer el delito, por el que resulta acusado en esta causa, cuando está en libertad condicional.

No procede, en consecuencia, aplicar el subtipo atenuado por no concurrir los dos parámetros necesarios para su estimación.

Circunstancias modificativas.

SÉPTIMA.-Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , ya que al acusado Epifanio le consta una condena de 31 de octubre de 2007, firme el 16 de octubre de 2008, por el mismo delito.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2006 : 'Tiene declarado esta Sala (cfr. Sentencias 879/2000, de 22 de mayo y 1222/1999, de 23 de julio ) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP/1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado. Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos: «cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza». Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: «misma naturaleza». Tal Disposición Transitoria 7 ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que «ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico». Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-1997 , 17-10-1998 y 15-3-1999 , se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una «misma naturaleza» cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

El fundamento de la reincidencia, pues, es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación, por más que, desde otra perspectiva más criminológica, la reincidencia acredite el fracaso de la respuesta carcelaria ( STS 1250/2003, de 30 de septiembre ). En todo caso, es obvio que la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera.

En tal sentido, como ya lo hemos dicho, las SSTS de 23 de julio 1999 y 12 de mayo de 2000 interpretan la nota de «misma naturaleza» diciendo que ello exige una doble identidad: de bien jurídico protegido y del modo de ataque concreto que ha sufrido aquél'.

La condena que genera el antecedente lo fue por el mismo delito que, por su naturaleza, implica conductas análogas de ataque al bien jurídico, que es la salud pública, con la especial configuración que el mismo tiene como objeto de protección penal en los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y drogas tóxicas.

Así, y conforme al artículo 136.1.e) del mismo código, dado que la pena que se le impuso por la condena de 2007 por el mismo delito fue la de seis años de prisión y un día, la cancelación no podía interesarse hasta pasados los diez años desde la fecha de extinción de esta condena, el 20 de enero de 2014, por lo que en la fecha de comisión del delito el 13 de marzo de 2016 el antecedente no estaba cancelado ni podía estarlo, según el apartado 2 del mismo precepto.

Penalidad.

OCTAVA.-Conforme disponen el artículo 368 del Código Penal , y teniendo por objeto el delito una sustancia de las que causan grave daños a la salud, como es la cocaína, procede imponer al acusado Epifanio la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, en aplicación de la pena en su mitad superior, en aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal y de la regla penológica del artículo 66.1.3ª del mismo código .

Se opta por aplicar el mínimo de la mitad superior ponderando que la cantidad intervenida no fue significativa y que el acusado Epifanio es último eslabón de la cadena en el ilícito tráfico, como queda demostrado con la utilización de sustancias de corte y la pureza de la cocaína destinada a la venta, que no permiten inferir una transmisión a otros vendedores.

La pena impuesta comporta la condena a la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

En atención al valor de la sustancia intervenida se le impone una multa de 2.900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de 10 días, que se fija teniendo en cuenta que la pena impuesta está muy cerca del límite de los cinco años del apartado 3 del mismo artículo.

Procede disponer el decomiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta sentencia, y dese al resto de los efectos ocupados el destino legal.

Costas.

NOVENO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponerlas en una mitad al acusado Epifanio , con declaración de oficio de la mitad restante.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOSa Constanza del delito por el que venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio una mitad de las costas procesales causadas.

CONDENAMOSa Epifanio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y 2.900 euros de multa, con las accesorias legales de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una mitad de las costas procesales causadas.

Acordamos el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta sentencia, y dese al resto de los efectos ocupados el destino legal.

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos el condenado ha estado privado de libertad con carácter provisional.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días, desde la última notificación, por los motivos previstos en el artículo 846.bis.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al procedimiento, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.