Sentencia Penal Nº 595/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 372/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0086535
Procedimiento Abreviado 372/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1243/2018
S E N T E N C I A Núm.: 595/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JULIAN ABAD CRESPO
Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 10 de Octubre de 2019.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 1.243/18, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid,
seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Oscar , de 25 años de edad, hijo de Porfirio y
Carmela , nacido el NUM000 de 1993, natural de la República Dominicana y vecino de Madrid, con instrucción,
sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; teniendo lugar el juicio el día 9 de Octubre
de 2019, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador
D. Gabriel María de Diego Quevedo y defendido por el Letrado D. Esteban Zato Tejada, siendo Ponente el
Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el Art. 368 inciso segundo (menor entidad) del Código Penal, del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, accesoria legal y multa de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días caso de impago, y costas. Comiso de la sustancia y dinero intervenidos.



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 16.45 horas del día 5 de Junio de 2018, en la Calle Casino de Madrid, el acusado, Oscar , mayor de edad, y sin antecedentes penales, vendió por 8 euros a Sergio una bolsita con 0,135 gramos netos de cocaína con una pureza del 91,2 por ciento (0,123 gramos puros).

Igualmente le fueron intervenidos al acusado otras seis bolsitas conteniendo cocaína, con un peso total de 0,908 gramos al 91,2 % (0,82 gramos puros) que tenía en su poder para destinarlas a la venta y que tendría un precio aproximado total, junto a la anterior papelina, en el mercado del pormenor por dosis de 190,36 euros.

Así mismo le fueron intervenidos al acusado 680 euros procedentes de anteriores transacciones.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368, inciso segundo (menor entidad) del Código Penal, y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art.

368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El M. Fiscal considera de aplicación el inciso segundo del Art. 368, inciso segundo (menor entidad) del Código Penal, dada la escasa cantidad de droga que contenía la papelina que el acusado vendió, 0,123 gramos puros, y la escasa cantidad de cocaína que contenían las seis papelinas intervenidas al acusado, 0,82 gramos puros.



SEGUNDO .- Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que el acusado tenía en su poder siete papelinas de cocaína, vendiendo una a Sergio a cambio de ocho euros, venta que fue interceptada por agentes de policía que presenciaron los hechos, y que ocuparon al acusado seis papelinas más, también destinadas a la venta, y seiscientos ochenta euros procedentes de esta ilícita actividad.

El acusado ha sostenido que llegó al parque porque había quedado con dos amigos en la zona deportiva, con el fin de pasar la tarde, y que cuando se acercó a estas dos personas se aproximaron varios agentes que estaban fuera de las canchas, a unos ciento cincuenta metros, diciéndole que había realizado la venta de una papelina, lo que no era cierto, como tampoco era cierto que tirara al suelo una chapa de cerveza conteniendo seis papelinas de cocaína. Declaración que aparece corroborada por el testigo Jose Manuel amigo del acusado.

Pero la prueba practicada en el acto del juicio ha puesto de relieve que la versión del acusado no se ajusta a la realidad, siendo lo cierto que acababa de vender una papelina de cocaína a un tercero a cambio de ocho euros. Así los dos agentes de policía que presenciaron los hechos, especialmente el nº NUM001 , declararon en el juicio que se encontraban realizando labores de vigilancia, cerca de la puerta de la zona deportiva vallada, cuando observaron a unos tres metros de distancia, que un ciudadano africano se acercaba al acusado diciéndole 'manu, pásame una micra', ante lo que el acusado le dio una papelina a cambio de ocho euros; que siguieron al comprador y le pararon, el cual les entregó la papelina que acababa de comprar y le invitaron a declarar en la Comisaría de Policía, a lo que se negó diciendo que el acusado tenía un grupo grande de amigos y tenía miedo; a continuación se acercaron al acusado, momento en que éste arrojó al suelo una chapa de una botella de cerveza, que recogió el agente, pudiendo comprobar que contenía otras seis papelinas como la intervenida al comprador; que luego le cachearon ocupándole los ocho euros recibidos del comprador, así como más de seiscientos euros. También manifestó el agente nº NUM001 que vio los hechos con claridad dado que estaba a tres metros y que por ello también oyó lo que le dijo el comprador al acusado.

El agente nº NUM002 manifestó que se encargó de llevar la droga intervenida a Toxicología para su examen, y no existe duda de que era la intervenida al acusado, pues consta con claridad en el acta de entrega en el Instituto Nacional de Toxicología.

La prueba pericial del Instituto Nacional de Toxicología acredita que la bolsita vendida por el acusado contenía 0,135 gramos netos de cocaína con una pureza del 91,2 por ciento (0,123 gramos puros), y que las seis bolsitas intervenidas al acusado contenían cocaína, con un peso total de 0,908 gramos al 91,2 % (0,82 gramos puros).

La defensa del acusado sostiene que el agente nº NUM001 tiene manía al acusado y que le detiene cuando le ve, lo que ha quedado desvirtuado por dicho agente que manifestó en el juicio que ninguna relación tiene con el acusado y que le ha detenido varias veces por la comisión de delitos contra la salud pública, así como por una requisitoria judicial. También señala la defensa que no se ha oído en declaración al supuesto comprador en el juicio, lo que es cierto, pero ello se debe a que se encuentra en paradero desconocido, por lo que no pudo asistir al juicio. También ha puesto en duda que la droga intervenida fuera la remitida a Toxicología, lo que ha quedado desvirtuado por la testifical del agente nº NUM002 , ya expuesta. Por último también ha indicado la defensa del acusado que no se ha acreditado que el dinero intervenido procediera de otras ventas anteriores, pues el acusado manifestó que ese dinero lo tenía para pagar la casa y comprar comida, pero lo expuesto sólo constituye una mera manifestación del acusado carente de cualquier soporte probatorio, cuando la venta que acababa de realizar el acusado de una papelina y la tenencia de otras seis, permite concluir que el dinero ocupado procedía de la ilícita actividad realizada por el acusado.

Ante la claridad y contundencia de esta prueba sólo cabe concluir que el acusado acababa de vender una papelina de cocaína y que tenía en su poder otras seis destinadas al mismo fin, tal y como se desprende de la inicial venta realizada por ocho euros, y del hecho de que el acusado no es drogadicto ni consumidor de tal sustancia estupefaciente, por lo que las papelinas intervenidas sólo podían estar destinadas al consumo de terceras personas mediante su venta, lo que constituye un delito contra la salud pública.



TERCERO .- De tal infracción resulta responsable en concepto de autor el acusado Oscar , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y a las que se ha hecho referencia.



CUARTO .- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y dado que es de aplicación el párrafo segundo del precepto referido, debe imponerse la pena inferior en grado, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( Art. 66.6º del C. Penal), se considera procedente la imposición de la pena solicitada por el M. Fiscal de dos años de prisión y multa de 150 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y ello debido a que no estamos ante un simple acto de venta de una papelina, sino que el acusado tenía en su poder otras seis papelinas destinadas al mismo fin, lo que determina que su conducta sea más grave y que por ello resulte procedente la imposición de las penas solicitadas por el M. Fiscal.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el Art. 127 y 374 del Código Penal y a lo solicitado por el M.

Fiscal, procede acordar el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.



SEXTO. - Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará las costas de este procedimiento.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Oscar , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, y de menor entidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CIENTO CINCUENTA Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.