Sentencia Penal Nº 595BIS/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 301/2009 de 21 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO: 301/2009 RP

ORGANO DE PROCEDENCIA: JDO. PENAL Nº 22 DE MADRID

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.A. 47/2008

SENTENCIA Nº 595/2009 bis

ITMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

MIGUEL HIDALGO ABIA

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª. ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil nueve.

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 47/2008, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 12 de Madrid. Seguidas por delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA y por otro delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL contra Segundo venidas al conocimiento de esta Sección en virtud de los recursos de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuestos en tiempo y forma por la procurador Mª Jesús Fernández Salagre, en representación de Segundo y por la procurador doña Mercedes Marín Iribarren, en representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, con fecha 18/6/09; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y como parte apelada el Ministerio Fiscal y la procuradora doña Flora , en representación de CASER, S.A. Siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que debo condenar al acusado Segundo como autor de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA tipificado en el artículo 252 en relación con los artículos 249 y 74 del Código Penal a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y OCHO MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la Comunidad de Propietario de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, en la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (5.380?08 EUROS).

Que debo de condenar y condeno al acusado Segundo como autor de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL tipificado en el artículo 392 en relación con los artículos 390.1.2º y 74 del Código Penal a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y OCHO MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de doce meses con la cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y pago de las costas procesales.

Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por la procurador Mª Jesús Fernández Salagre, en representación de Segundo y por la procurador doña Mercedes Marín Iribarren, en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite dichos recursos, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En orden al recurso de apelación planteado por la representación del acusado Segundo , alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación razonada y razonable de la individualización de las penas, esta Audiencia estima que consentida y no impugnada sus condenas por un delito continuado de apropiación indebida y por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, se ha de estar a la regla especial de aplicación de penas del artículo 74 , el cual establece que para los supuestos de continuidad delictiva se ha de aplicar la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior.

En lo que respecta al delito de apropiación indebida, no predicada por las acusaciones la aplicación del número 2 del artículo 74, esto es, la imposición de la pena superior en uno o dos grados, ante la evidencia que era impredicable la notoria gravedad y que hubiera perjudicado a una generalidad de personas, pues se trataba de una única perjudicada, en el caso de autos una Comunidad de Propietarios, la pena a imponer era la mitad superior de la pena de tipo básico.

Siendo la pena correspondiente al delito de apropiación indebida, conforme al artículo 249 del Código Penal , la de prisión de 6 meses a 3 años, la mitad superior es la de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años de prisión.

Siendo la pena correspondiente al delito de falsedad documental, conforme al artículo 392 del citado texto legal, la de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, la mitad superior es la de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años de prisión y multa de 9 a 12 meses.

Las penas impuestas por el juzgador de instancia, de 2 años y 8 meses de prisión por cada uno de los delitos y, además, la de 12 meses de multa por el delito de falsedad, están dentro de la mitad superior a imponer en casos de continuidad delictiva y son, por lo tanto, ajustadas a derecho en principio. Ahora bien, carecen de la necesaria motivación en orden a su individualización, la cual habría derivado innecesaria caso de haber impuesto en su mínima extensión, pero no en el caso de que, como ha sucedido, se ha impuesto las penas en la mitad superior (2 años, 4 meses y 17 días a 3 años) de la mitad superior (1 año, 9 meses y 1 día a 3 años), en vez de en su mitad inferior (1 año, 9 meses y 1 día a 2 años, 4 meses y 15 días).

El artículo 249 del Código Penal , respecto de la apropiación indebida, dispone que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

El artículo 66.1.6ª , relativo a la aplicación de las penas, dispone que cuando no concurran atenuante ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Consideraciones las expuestas en orden a la individualización de las penas que se han obviado por el juzgador de instancia en su sentencia, lo que no comporta por sí solo la nulidad de la misma, sino la necesaria revisión de las mismas en la alzada. Entendiendo al respecto este Tribunal que no existen consideraciones que, como las expuestas, lleven a ponderar que los delitos tuvieran una gravedad intrínseca superior a la media insita en la comisión de los mismos. Ello, unido a la carencia de antecedentes penales del acusado, su edad y el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos enjuiciados, hace considerar que las penas proporcionales a los delitos objeto de condena han de ser las mínimas, esto es, la de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión por cada delito y, además, la de multa de 9 meses para el de falsedad documental.

Se estima, pues, en los términos expresados el recurso de apelación planteado por la representación del acusado.

SEGUNDO.- En orden al recurso de apelación planteado por la representación de la comunidad de propietarios, esta Audiencia estima lo siguiente sobre cada una de las dos cuestiones suscitadas:

Conforme a los artículos 109.1 y 110 toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente. Responsabilidad civil ex delicto que comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Conforme a tales disposiciones, acreditada y no impugnada la condena del acusado por un delito de apropiación indebida, resultaba obvia la obligación del mismo de restituir a la comunidad de propietarios querellante el importe de lo que indebidamente se apropió, esto es, los importes destinados al pago de la prima de la póliza de seguro correspondiente a las anualidades 2003 a 2004 (2754?52 euros) y 2004 a 2005 (2625?56 euros). Ahora bien tal restitución, ascendente a 5.380?08 euros, concedida por la sentencia de instancia, no cubre el perjuicio real irrogado a dicha comunidad de propietarios que, al resultar cancelada su póliza por falta de pago de tales primas como consecuencia de la apropiación indebida de su importe por el acusado, no fue resarcida por la aseguradora Caser por la reparación del cristal cuya rotura estaba cubierta por el ámbito de cobertura del seguro, de no haber originado aquél la cancelación de la póliza. Debiendo, en consecuencia, el acusado cubrir tal perjuicio derivado de su conducta apropiatoria, ascendente a 286?14 euros. Lo que hace que la total indemnización a imponer al acusado es de 5.666?22 euros.

La Ley 9/1992 de Mediación de Seguros Privados , vigente al tiempo de ocurrir los hechos, establece una distinción entre el agente y el corredor de seguro, en virtud de la cual mientras que el agente es una prolongación del asegurador, el corredor tiene una independencia del mismo. Siendo la correduría una entidad independiente no tiene vínculo con la aseguradora, quien se limita a dar el servicio que la correduría pide para un cliente de la misma.

La documental obrante en autos evidencia que Luishepa, S.L., tiene con Caser, como con otras aseguradoras, una relación de corredor de seguros y dispone de sus clientes con las distintas aseguradoras. El control del cliente es del corredor del seguro, la aseguradora se limita a dar el servicio que se le pide y los actos del corredor, causantes de un perjuicio a sus clientes, es responsabilidad sólo del corredor. No cabiendo exigir responsabilidad civil subsidiaria de Caser por los hechos objeto de enjuiciamiento, de los que ella se ha visto afectada.

En consecuencia con lo expuesto, procede estimar sólo parcialmente el recurso de apelación de la comunidad de propietarios querellante.

TERCERO.- La estimación total de una apelación y la parcial de la otra, hace procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

LA SALA ACUERDA, con estimación del recurso de apelación planteado por la procurador doña María Jesús Fernández Salagre, en representación de Segundo , y con estimación parcial del recurso de igual clase planteado por la procurador doña Mercedes Marín Iribarren, en representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , modificar las penas e indemnización impuestas al citado Segundo en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 22 de Madrid, con fecha 18-6-09 , en su Juicio Oral 47/08, las cuales quedan sustituidas por las siguientes:

Por el delito continuado de apropiación indebida la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a la comunidad de propietarios expresada en la suma de 5.666?22 euros y al pago de las costas procesales de instancia.

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses, con cuota diaria de 3 euros, y al pago de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a los procuradores recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta Sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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