Sentencia Penal Nº 596/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 22/2007 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 22 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 27 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4719 /2004

SENTENCIA Nº 596/2009

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a catorce de diciembre de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 22 /2007 , procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 27 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito contra la salud pública, contra Ruperto , nacido en GUINEA-BISSAU el día 12/05/1966, hijo de JUAN SEBASTIAN y de TERESA, vecino de Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , con documento extranjero número NUM001 , mayor de edad, con antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 16-09-2009, estando representado por la Procuradora M. DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA y defendido por el Letrado D. Antonio Jesús Sanabria Santiago. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, y la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso segundo del Código Penal y 374 del mismo texto legal, de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia número 8 del artículo 22 del Código penal .

Solicitó la pena de 6 años y 1 mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros, comiso de la droga y dinero invertido y las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa en su escrito de conclusiones provisionales mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido, modificándolas en el acto de Juicio Oral en el sentido de que, alternativamente o subsidiariamente, se apreciase la atenuante muy cualificada de dilación indebida y, en su caso, junto a la libre absolución, subsidiariamente la pena mínima de tres años.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículos 368 del Código Penal , al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daños a la salud.

La cocaína es una sustancia que cusa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/00 ) y que se halla incluida en las Listas anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.

Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico (Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2005 ).

También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos (Sentencia del Tribunal Supremo de 19-9-2007 y 23-10-2007 ) para la cocaína.

El acusado no es consumidor de cocaína, según sus propias declaraciones, por lo cual es lógico inferir el destino al tráfico de la sustancia ocupada al mismo.

En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.

También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.

El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el sólo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario (Sentencias del Tribunal Supremo de 156-10-2003, 11-3-2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre.

La prueba con la que ha contado la Sala consiste en el atestado (folios 2 y siguientes), la declaración en el Juzgado de Instrucción del acusado (folios 22 y 23), en la cual negó los hechos, el análisis de la sustancia intervenida (folios 41 Y 42), así como el informe de tasación de drogas obrante a los folios 55 y 56, obrando al folio 21 el certificado de antecedentes penales del acusado.

En el acto de Juicio Oral, el acusado indicó que el día 1 de septiembre de 2004 fue detenido por la Policía y no llevaba dos bolsitos de cocaina. Estaba dentro del bar chino, no en la puerta del bar. Antes de ser detenido por la Policía, no se le acercó ninguna persona, ni intercambió palabras con nadie. Ese día no sacó ningún objeto de su boca, antes de ser detenido por la policía. No era consumidor de sustancia estupefaciente en la fecha de los hechos.

Llegó a la calle Desengaño, en la esquina donde está el bar, entró en el bar y pidió una cerveza, no le dio tiempo ni a pagarla, cuando la tomaba, había mas gente en el bar y es cuando entraron los policías, pidieron documentación a todo el mundo, no sólo al dicente. Y les sacaron fuera del bar, la puerta del bar estaba abierta de par en par, los policías registraron el bar. Nunca llegó a sentarse en ninguna silla, estuvo cinco minutos en el bar, cachearon uno a uno a las personas en el portal. Cuando devolvían la documentación, un policía le dijo que tenía que acompañarles a Comisaría para comprobar algo porque miraban sus datos y no contestaban a sus llamadas, en Comisaría fue cuando se enteró de su detención, que venía siendo acusado por tráfico de drogas, es cuando dicen ellos que había vendido droga a un tal Ambrosio , no es cierto.

El Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 dijo que el día 1 de septiembre estaban cerca de la calle Maria Soledad Torres Acosta y calle Barco, a la espera de compradores de sustancia. Identificó a una persona por motivo de compra de sustancia. La droga la llevaba en el bolsillo trasero. Le manifestó (el comprador) que había comprado la droga al negro de siempre en el chino. La persona a la que identifican coincidía con las características que les pasaron por la Emisora para su identificación, él identificaba al señor que llevaba la droga en el bolsillo del pantalón (el comprador).

Le deja marchar, se le comunica in situ la obligación que tiene de prestar declaración en Comisaría y no quiso prestar declaración y se marchó. Después proceden a la detención del inculpado. Entraron en un bar y se intervino la sustancia presentada. No recuerda si registraron a más gente en ese bar.

A su vez, el Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 señaló que estaban a la espera de que el compañero que estaba en el lugar donde no le podían ver, dijera si se cometía algún ilícito penal, como el tráfico de drogas. Vio a dos personas que hacen intercambio de dinero a cambio de algo.

El compañero da las características por el equipo y proceden a identificar a la persona que compró una sustancia. Los compañeros cachean a esa persona, intervienen un envoltorio. Después, se identifica a esa persona, a la que registraron y encontraron la sustancia. Sí dijo que había comprado la droga a una persona de color, que estaba en la calle, en un restaurante chino, coincidían las características que les habían dado con la persona que identifican.

De los tres Policías, uno estaba en el punto de control, donde se podía observar, los otros tres policías van a identificar al presunto comprador. Estaban todos en el mismo sitio. Una parte es donde esta la persona que ve y el resto están descolocados en varios sitios, pero siempre con contacto visual.

En el restaurante chino, no recuerda si identificaron a más gente, en principio no, se identifica a esa persona por que era la que les interesaba, no a más gente.

Ambrosio dijo que el día 1 de septiembre de 2004 no recuerda que fuera identificado por la policía, le ha pasado varias veces y no recuerda. En las cercanías de la calle Desengaño, puede que le encontraran sustancia en el bolsillo del pantalón, pero no recuerda, en esa época consumía cocaína.

En septiembre de 2004, la droga la adquiría en el centro de Madrid. En las cercanías de la calle Desengaño, les para la policía y le encuentran la droga. Le ha pasado varias veces, antes llevaba una vida que no ha sido muy buena, y desde el 2005, no ha vuelto a consumir. Ha tenido problemas más veces por eso mismo, pero no sabe ni fechas ni días. Compraba la droga a varias personas de color, pero no sabe seguro si la compraba cerca del restaurante chino. Puede ser que comprara la droga en las cercanías de un restaurante chino de la calle Desengaño, cree que sí.

El perito de Toxicología se afirmó y ratificó en el informe. Preguntando si habría identidad de producto entre la 1 y el resto de muestras, dijo que tenían composición distinta.

El Policía Nacional con carnet profesional nº NUM004 señaló que el día 1 de septiembre de 2004 recuerda que montaron un dispositivo para intentar luchar contra el tráfico de drogas. Él se ocultó en una zona próxima al restaurante chino, vio como a esta persona se le acercó un toxicómano, intercambiaban palabras, el toxicómano entrega dinero y el acusado entregó algo que sacó de la boca.

Aportó a sus compañeros la descripción física del comprador. La droga cree que la llevaba en el interior de sus calzoncillos.

Así, si bien el acusado se ha mantenido en su versión de los hechos, negando los mismos, los agentes de la Policía Nacional también han mantenido la misma versión que ofrecieron desde el principio, resultando su testimonio persistente, ausente de motivos de incredibilidad subjetiva o, lo que es lo mismo, de móviles espurios, y verosímiles, otorgándoles la Sala plena credibilidad, viéndose dichas declaraciones corroboradas por las del comprador, que señaló que en esa época solía comprar cocaína a personas de raza negra en las proximidades de un restaurante chino de la c/ Desengaño de esta Capital.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, dado que nos encontramos ante una sustancia de las que causan grave daño a la salud, sería de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Dado que concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, la pena mínima a imponer sería de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 152,22 ?.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

SEGUNDO.- Del expresado es responsable en concepto de autor Ruperto por su participación material, voluntaria y directa en los mismos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el nº 8 del artículo 22 del Código Penal , vista la hoja histórico penal del mismo.

No concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas señalada por la defensa, habida cuenta de que el acusado dejó de efectuar sus presentaciones en la Oficina de Control de Libertades Provisionales el día 3-4-2006, motivo por el que fue puesto en busca y captura el día 29-12-2008, no siendo hallado hasta el día 16-09-2009. La causa tuvo entrada en esta Audiencia Provincial el día 14-07-2006 , cuando ya el acusado no se encontraba a disposición del Tribunal, por lo cual la tardanza en celebrarse el acto del Juicio Oral sólo a él le es imputable.

CUARTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos, así como del dinero ocupado al acusado, que se destinará a cubrir sus responsabilidades pecuniarias en la causa.

QUINTO.- A efectos de la pena a cumplir, debe tenerse en cuenta el tiempo de prisión provisional de abono de la misma, tal y como determina el artículo 58 del Código Penal .

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia, procede su imposición al acusado a tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ruperto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 152,22 ?, siéndole de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa y debiendo, asimismo, abonar las costas procesales causadas en esta instancia.

Decretamos el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos, así como del dinero ocupado al acusado, que se destinará a cubrir sus responsabilidades pecuniarias en la causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilma. Sra. Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.