Sentencia Penal Nº 596/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 877/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751

Fax: 914934569

ECR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0018571

Procedimiento Abreviado 877/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5636/2013

Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº596/14

MAGISTRADOS /

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ/

/

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 5636/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Celso , con D.N.I. NUM000 , nacido en Ecuador el día NUM001 de 1.978, hijo de Javier y de Encarna , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por la Procuradora D.ª María José Ruipérez Palomino y defendido por la Letrada D.ª María Paz Cuesta Gómez, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Celso , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 573 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en atención a lo dispuesto en el artículo 53.2. del Código Penal , así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia, del vehículo y del dinero intervenido.

SEGUNDO. La Letrada defensora del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinado y la subsidiaria aplicación de una circunstancia atenuante de drogadicción.

ÚNICO. Sobre las 23:30 horas del día 3 de octubre de 2.013, el acusado, Celso , con D.N.I. NUM000 , nacido en Ecuador el día NUM001 de 1.978 y sin antecedentes penales, fue interceptado por agentes de la policía municipal de Madrid cuando conducía su vehículo Seat León ....-FVW , en un punto de la calle de Alcalá cercano a la calle Julio Camba, por tener sospechas los agentes de que estaba realizando operaciones de venta de droga.

Tras el registro del vehículo, los agentes encontraron, en el interior del hueco cubierto por tulipa en el que se aloja la luz existente encima del retrovisor, un total de siete bolsitas conteniendo una sustancia de color blanco, que, tras el correspondiente análisis cuantitativo y cualitativo, resultó ser cocaína, con los pesos netos y porcentajes de pureza que, a continuación, se expresan: 1º) 0,877 gramos con una pureza del 36,1%; 2º) 0,869 gramos con una pureza del 15,1%; 3º) 0,891 gramos con una pureza del 15,3%; 4º) 0,899 gramos con una pureza del 15,9%; 5º) 0,849 gramos con una pureza del 28,7%; 6º) 0,894 gramos con una pureza del 15,7%; y 7º) 0,868 gramos con una pureza del 19,7%.

La cantidad total de cocaína pura que el acusado portaba ascendía a 1,278 gramos.

Dicha droga, que el acusado tenía en su poder para distribuirla a terceros a cambio de precio, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 190,10 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos.

Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se hará referencia a continuación.

1. Prueba de la tenencia de la droga por el acusado

El hallazgo de la droga en el interior del vehículo del acusado ha resultado probado, fundamentalmente, por medio de la declaración testifical del agente de la policía municipal de Madrid nº NUM002 , que procedió al registro del vehículo del acusado y que relató en el plenario que encontró la siete bolsitas con la sustancia que resultó ser cocaína, explicando que se encontraban en el interior del hueco en el que se aloja la luz existente encima del retrovisor, estando cubierto ese hueco por una tulipa que se podía quitar fácilmente con la mano sin necesidad de utilizar ningún instrumento para ello, de tal manera que, según manifiesta el agente, las bolsitas se podían extraer de dicho hueco de forma fácil y rápida.

Que la sustancia que las siete bolsitas contenían era cocaína, con los pesos y porcentajes de pureza que se recogen en el relato de hechos probados, ha resultado acreditado por medio del análisis cualitativo y cuantitativo de dicha sustancia, emitido en fecha 25 de noviembre de 2.013 por el Instituto Nacional de Toxicología, que obra a los folios 77 al 81 de la causa y que no fue impugnado por la defensa del acusado, habiéndose procedido en el plenario a dar sintética lectura a dicho informe.

El valor de la cocaína intervenida, en el mercado ilícito, ha resultado probado por medio de la aplicación de la tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito, correspondiente al segundo semestre del año 2.013, que obra al folio 82 de las actuaciones, así como por medio de la diligencia del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción de 4 de octubre de 2.013, que obra a los folios 83 y 84 de las actuaciones y a la que también se hizo expresa referencia en el plenario.

Por lo demás, el propio acusado reconoció en el acto del juicio que tenía en su poder la sustancia intervenida, aunque añadió que iba a destinarla a su propio consumo y que no había realizado ni iba a realizar ningún acto de transmisión a terceros de dicha sustancia, siendo éste el principal punto de discusión en el plenario, en el que nos centraremos a continuación.

2. Prueba del destino de la droga al tráfico ilícito

2.1. Indicios

En este punto, hemos de señalar que la Sala ha alcanzado la plena convicción de que el acusado poseía la sustancia intervenida con la finalidad de venderla a terceros, lo que se infiere, sin margen alguno para la duda razonable, de los siguientes indicios o hechos-base:

a)En la misma noche de los hechos y poco antes de que se iniciase la intervención policial, el acusado detuvo su vehículo en doble fila por la zona de Quintana, a la altura de la confluencia de las calles Alcalá y Virgen del Sagrario, subiéndose un individuo en el asiento del copiloto y procediendo éste a entregar al acusado una cantidad indeterminada de dinero (algún billete), recibiendo de éste un objeto o cosa cuyas cualidades o características se desconocen, salvo que se trataba de algo pequeño que cabía y podía ocultarse en una mano, bajándose a continuación el individuo del vehículo y marchándose del lugar caminando mientras que el acusado reemprendía la marcha.

b)Poco después, el acusado detiene su vehículo de nuevo por la zona de Ventas, a la altura de la confluencia de las calles Alcalá y Julio Camba, dirigiéndose un individuo hacia el vehículo y procediendo a abrir la puerta del copiloto para introducirse en su interior, en cuyo momento el acusado, advirtiendo o sospechando la presencia de agentes de policía en las inmediaciones, dijo al individuo 'vete, vete', por lo que éste no llegó a montarse en el vehículo y cerró la puerta del mismo de inmediato, sin que se produjese entrega alguna de dinero u objetos entre ellos, reemprendiendo la marcha el acusado y alejándose del lugar de forma apresurada.

c)Acto seguido, el agente de policía local NUM003 ., que acababa de presenciar el hecho anterior, procedió, tras darse a conocer como policía, a identificar y a entrevistarse con el individuo que iba a introducirse en el vehículo, que resultó ser Artemio , manifestando éste que iba a comprar una dosis de cocaína al acusado y que ya le había comprado en otras ocasiones, añadiendo que para ello siempre se montaba en su vehículo, pero que esta vez no le había dejado entrar y que ignoraba el motivo.

d)Poco después fue interceptado el vehículo del acusado por la policía, a escasa distancia de su última parada, procediéndose al registro del vehículo y encontrando la cocaína en su interior, que estaba distribuida en siete bolsitas con las cantidades reflejadas en los hechos probados y, por tanto, aptas para su inmediata venta por dosis a los diferentes compradores.

e)En el cacheo practicado al acusado le fue encontrada la cantidad de 240 euros.

2.2. Prueba de los indicios

Los indicios o hechos-base que acabamos de exponer han resultado plenamente probados, por medio de los medios de prueba siguientes:

1º)El indicio a)por medio de las declaraciones testificales de los policías municipales de Madrid números NUM003 y NUM004 , pues ambos explicaron en juicio que estaban prestando servicio de paisano y con vehículo camuflado y que, estando fuera de dicho vehículo, pudieron observar perfectamente los hechos que han quedado descritos en el aludido apartado a), definiendo los agentes lo que vieron como un intercambio entre el acusado y el individuo, que, por la forma en que fue realizado, les infundió sospechas y decidieron seguir al vehículo conducido por el acusado.

2º)El indicio b)por medio de las declaraciones testificales de los policías municipales de Madrid números NUM003 y NUM004 , especialmente del primero. En efecto, el agente NUM003 relató al detalle lo que ha quedado recogido en el aludido apartado, explicando que siguieron al vehículo del acusado tras su primera parada y que, cuando observaron que volvía a parar, el citado agente se apeó del vehículo camuflado y se acercó al lugar en el que aquél se había detenido, observando que cuando un individuo iba a subirse al asiento del copiloto, el acusado, tras mirar al agente y advertir o sospechar su condición de tal, procedió, de forma apresurada, a decir al individuo que se marchara, añadiendo el agente que ello pudo oírlo perfectamente, por encontrarse prácticamente al lado, y asegurando que ni el individuo llegó a introducirse en el vehículo ni existió intercambio alguno de dinero u objetos entre ellos.

También declaró el agente NUM003 que posteriormente pudo comprobar que el acusado ya le conocía de una intervención anterior, por lo que piensa que pudo reconocerle directamente como agente de policía cuando le miró o, simplemente, sospechar de que pudiera tratarse de un agente, lo que habría motivado que el acusado no permitiese que el individuo accediera al interior del vehículo y que se marchase precipitadamente del lugar sin realizar ningún intercambio con él.

El agente NUM004 manifestó que presenció esos mismos hechos desde el interior del vehículo camuflado, pero que, por la posición que ocupaba, no pudo oír lo que el acusado dijo al individuo que iba a montarse en el vehículo, añadiendo que ante lo que había observado y al ver que el vehículo del acusado reemprendía la marcha de forma apresurada, decidió salir detrás de él e interceptarlo.

3º)El indicio c)por medio de la declaración testifical del agente de policía local NUM003 , que afirmó, con total seguridad y contundencia, que procedió a identificar al individuo que iba a introducirse en el vehículo y que resultó ser Artemio , añadiendo que éste le dijo lo que ha quedado relatado en el referido apartado c).

4º)Los indicios d)y e)por medio de las declaraciones testificales de los agentes de la policía municipal de Madrid números NUM004 y NUM002 . En efecto, el primero de esos agentes relató que siguió al vehículo del acusado cuando éste reemprendió precipitadamente la marcha y que procedió a interceptarlo, al tiempo que solicitaba colaboración de otros agentes, explicando que cuando llegaron esos otros agentes se procedió a la identificación y cacheo del acusado y al registro del vehículo, así como que en dicho registro se encontraron las siete bolsitas de cocaína y que en el cacheo del acusado le encontraron la cantidad de 240 euros, añadiendo que éste no ofreció explicación alguna sobre el origen de ese dinero.

Por su parte, el agente NUM002 explicó en el plenario que registró el vehículo y que encontró las bolsitas de cocaína en la forma y lugar que han quedado indicados en el relato de hechos probados y que evidencian su disposición para la venta por dosis.

2.3. Inferencia

Los indicios que hemos dejado recogidos en el precedente apartado 2.1. permiten inferir, sin margen alguno para la duda razonable, que el destino de la cocaína que el acusado poseía era la entrega a terceros a cambio de precio, pues los indicados indicios, que se refuerzan entre sí, conducen inequívocamente a tal conclusión, sin que exista otra explicación mínimamente razonable de la conducta del acusado.

En efecto, éste procede a realizar primero una brevísima parada con su vehículo a fin de que un individuo acceda a su interior y se realice entre ellos un intercambio, mano a mano, de dinero a cambio de algo pequeño, bajándose de inmediato el individuo del vehículo, tras la transacción, y reemprendiendo la marcha el acusado, que procede, a continuación y a escasa distancia, a realizar otra parada con la finalidad de que otro individuo acceda al vehículo, sin que resulte explicable que finalmente no permita que éste se introduzca en el vehículo y que proceda a abandonar el lugar de forma precipitada, tras decirle al individuo que se fuera y sin realizar intercambio alguno con él, si no es porque advirtió la presencia de uno de los agentes en las inmediaciones o porque, al menos, sospechó de la presencia policial. Y ello sin olvidar que dicho individuo reconoció expresamente ante uno de los agentes que el motivo por el que iba a introducirse en el vehículo del acusado no era otro que la compra a éste de una dosis de cocaína.

Si a ello se une el hecho de que a continuación le fueran encontradas al acusado en el interior del vehículo siete bolsitas de cocaína, con una distribución propia de la venta por dosis a terceros, así como la cantidad de 240 euros, es claro que todos esos hechos base o indicios conducen, de forma directa y racional, a concluir que el acusado estaba dedicándose a realizar operaciones de venta de cocaína a terceros cuando fue observado por la policía y que no era otra que esa la finalidad a la que pensaba destinar las siete bolsitas de cocaína que le fueron intervenidas.

3. Explicaciones de descargo ofrecidas por el acusado

Las explicaciones que el acusado ofreció en el acto del juicio no desvirtúan, en modo alguno, lo que se desprende, con tanta claridad, de los indicios incriminatorios antes expuestos. Así, afirma que tenía la cocaína en su poder exclusivamente para su propio consumo y que la segunda parada que hizo con el vehículo vino motivada porque había quedado con el individuo que iba a introducirse en su vehículo, que reconoció que no era otro que Artemio , para que éste le hiciese entrega de las llaves de su casa, que el acusado había dejado olvidadas en el restaurante, en el que aquél trabajaba como cocinero, cuando había estado comiendo ese día en dicho restaurante.

La justificación que pretende ofrecer el acusado no se sostiene, por las razones que, a continuación, se exponen.

En primer lugar, no explica el acusado el motivo de la primera parada que la policía le vio realizar y en la que efectuó un intercambio con un individuo desconocido que se introdujo en su vehículo, sino que el acusado se limita a negar que realizase esa parada, que fue claramente observada por la policía.

En segundo lugar, no se comprende que si el acusado realizó la segunda parada porque había quedado con Artemio para que éste le hiciese entrega de las llaves que se había dejado olvidadas en el restaurante, se marchase del lugar de forma tan apresurada sin permitir no sólo que Artemio accediese a su vehículo, sino que tampoco llegase a entregarle objeto alguno ni, por tanto, las llaves que supuestamente había ido a recoger, debiendo destacarse que el agente NUM003 , como antes vimos, negó rotundamente que se hubiese producido intercambio alguno de dinero u objetos entre ellos.

Cierto es que el propio Artemio , que declaró como testigo en el acto del juicio, vino a corroborar la versión de los hechos ofrecida por el acusado, pero no es menos cierto que la declaración de ese testigo no nos ofrece credibilidad alguna, pues viene a ajustarse a la versión del acusado y entra en frontal colisión con los hechos realmente acaecidos y que, como hemos señalado, han resultado plenamente acreditados por medio de las declaraciones de los agentes. Así tanto el acusado como Artemio afirman que este último sí llegó a introducirse en el vehículo del acusado y que hizo entrega a éste de las llaves que se había dejado olvidadas, lo que no merece credibilidad alguna, por las siguientes razones: a) no se comprende que si ambos tenían prisa, porque cada uno de ellos tenía sus propios e inmediatos planes, ambos afirmen que Artemio se introdujo por completo en el vehículo para, simplemente, hacer entrega de las llaves al acusado, pues, en tales circunstancias, la forma lógica o natural de actuar hubiese sido que Artemio hubiese hecho entrega de las llaves desde fuera del vehículo; b) la versión del acusado y de Artemio queda desmentida por las declaraciones de los agentes NUM003 y NUM004 , que claramente afirman que Artemio no llegó a introducirse en el vehículo; c) Artemio dice que no llegó al lugar en moto, sino en metro, lo que no se corresponde con las declaraciones del propio acusado y de los agentes, de las que resulta que Artemio habría llegado al lugar en moto, pese a que éste afirma incluso en juicio que la moto la había vendido antes del día de los hechos; d) Artemio dijo en juicio que la razón de haber quedado con el acusado, al que conocía como un cliente o amigo que frecuentaba el restaurante en el que trabajaba, era porque se había dejado olvidadas unas llaves cuando había estado comiendo ese día en el restaurante, afirmando que cuando llegó el acusado se introdujo en el vehículo de éste, le entregó las llaves y se bajó del vehículo, añadiendo que era cierto que, a continuación, fue identificado por la policía, pero que desconocía el motivo y que no se acordaba de lo que habló con los agentes, afirmando, en cualquier caso, que él no les dijo que fuese a comprar cocaína al acusado y que ni siquiera la consumía, cuando lo cierto es que el agente NUM003 afirmó que Artemio le dijo que iba a comprar una dosis de cocaína al acusado; e) Artemio niega en juicio que el acusado no le dejase subir al coche y que le dijera que se fuese, cuando es algo que presenció directamente el agente NUM003 y cuando fue algo que el propio Artemio reconoció ante el agente, al explicar a éste que el acusado no le había dejado subirse al vehículo y que desconocía el motivo; y f) debe destacarse que Artemio , en la declaración testifical que prestó ante el Juzgado de Instrucción, a la que hizo referencia en el plenario el Ministerio Fiscal, no ofreció en ningún momento la versión de que hubiese quedado con el acusado para hacerle entrega de unas llaves olvidadas, sino que se limitó a negar, simplemente, que hubiese quedado con él para comprarle droga, pero sin ofrecer ninguna explicación alternativa de dicha cita.

En definitiva, por todo lo expuesto, este Tribunal, como antes adelantábamos, entiende que la declaración del testigo Artemio no merece credibilidad alguna y que dicho testigo puede haber faltado deliberadamente a la verdad en la declaración que ha prestado en el plenario, por lo que su conducta pudiera ser constitutiva del delito de falso testimonio en causa penal previsto en el artículo 458 del Código Penal , lo que ha de dar lugar a que, una vez que sea firme la presente resolución, se proceda por este Tribunal, en cumplimiento de la obligación que le imponen los artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a deducir testimonio del atestado (folios 1 al 18), de la declaración prestada en fase de instrucción por Artemio (folios 58 y 59), de la declaración que ha prestado en el acto del juicio y de la presente sentencia, por si el Juzgado de Instrucción al que por turno corresponda entendiese procedente la incoación del correspondiente procedimiento penal contra el referido testigo.

Por otra parte, tampoco puede entenderse justificada la afirmación del acusado de que tenía la cocaína en su poder exclusivamente para su propio consumo, pues, de un lado, los indicios que antes hemos señalado llevan a inferir que esa tenencia tenía un inequívoco destino al tráfico ilícito, y, de otro lado, no puede entenderse acreditado, por medio de la prueba practicada, que el acusado mantuviese el patrón de consumo que afirmó en el acto del juicio, que vendría a ser de entre uno y dos gramos diarios de dos a cuatro veces a la semana, sino que de dicha prueba no cabe extraer que el patrón de consumo del acusado fuese más allá del que es propio de un mero consumidor meramente esporádico u ocasional, sobre lo que luego volveremos.

Por otra parte, tampoco puede entenderse acreditado que el dinero que el acusado tenía en su poder cuando fue detenido derivase de las tareas propias de la profesión que dice ejercer, esto es, la de técnico en refrigeración dedicado al montaje y desmontaje de aires acondicionados, sino que todo indica que ese dinero procedía de operaciones de venta de droga, como se desprende de todo lo ya razonado y teniendo en cuenta que no se ha acreditado suficientemente el real ejercicio de dicha profesión por el acusado, no siendo suficiente, a este respecto, la documentación obrante en las actuaciones. En efecto, obran en la causa, a los folios 72 al 76, unas supuestas facturas que no ofrecen garantía alguna de autenticidad ni de que respondan a trabajos realmente realizados por el acusado. Y, por otra parte, tampoco es suficiente la documentación que se aportó al inicio del acto del juicio, consistente en resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 1 de abril de 2.013 sobre reconocimiento de la situación de alta del acusado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en la actividad económica de reparación de maquinaria, así como determinadas declaraciones de IRPF que, desde luego, no permiten dar por acreditado el real origen de los fondos que se declaran, máxime cuando pudo haberse complementado tal documentación con otra documentación acreditativa del real ejercicio por el acusado de dicha profesión como trabajador autónomo, como podrían ser albaranes, facturas originales con cumplimiento de los requisitos legales e incluso declaraciones testificales de representantes de las empresas para las que hubiera prestado servicios.

Finalmente, debe agregarse que aunque se entendiese acreditado el real ejercicio de esa profesión por el acusado, lo que no se ha acreditado, desde luego, es que el dinero que tenía en su poder cuando fue detenido (240 €) derivase, como dijo en juicio, del pago de un trabajo realizado ese mismo día, por lo que no se han destruido los indicios que apuntan a que ese dinero procedía de la venta de droga que el acusado venía realizando.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos probados

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , siendo responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal.

Ahora bien, debe señalarse que resulta aplicable el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho, pues se trataba de una mera venta de droga al menudeo o a muy pequeña escala, tratándose del último eslabón de la cadena de tráfico, integrado por operaciones de venta de pequeñas dosis de droga directamente adquiridas por el consumidor final, sin que, por lo demás, se aprecie que concurran en el acusado circunstancias personales que, por su carácter desfavorable, impidan la apreciación de dicho subtipo atenuado.

TERCERO. Circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal

No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal. En este sentido, no cabe apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción que viene a ser alegada por la defensa del acusado, ni como atenuante ordinaria del artículo 21.2.ª del Código Penal ni tampoco como atenuante analógica del artículo 21.7.ª del mismo cuerpo legal .

En efecto, de la prueba practicada lo único que cabe dar por probado es que el acusado es consumidor de cocaína, pero la mera condición de consumidor no puede dar vida, sin más, a una circunstancia atenuante de drogadicción, como viene declarando una reiterada doctrina jurisprudencial que excusa de concreta cita.

Así, el informe del S.A.J.I.A.D. obrante en las actuaciones está construido sobre lo que no son más que referencias del propio acusado, que no están suficientemente contrastadas de forma objetiva, como se viene a expresar en las conclusiones del propio informe, constando sólo dos positivos a cocaína en orina, siendo uno de fecha 18 de febrero de 2.012 y otro de fecha 24 de julio de 2.014, es decir, el primero anterior en más de año y medio a la fecha de los hechos que se enjuician y el segundo mas de ocho meses después de dicho hechos.

Por otra parte, el resultado del análisis de cabello del acusado tampoco permite dar por acreditada una situación de grave adicción en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que dicho análisis sólo acredita un consumo repetido de cocaína en los dos o tres meses anteriores a la fecha de corte del cabello, que tuvo lugar el día 23 de julio de 2.014, esto es, que sólo puede darse por probado ese consumo repetido, en el supuesto más favorable para el acusado, durante el periodo de tiempo que va de finales del mes de abril de 2.014 hasta finales del mes de julio de 2.014, es decir, en un periodo de tiempo que es posterior en más de seis meses a la fecha en que sucedieron los hechos que se enjuician (3 de octubre de 2.013), sin que a esta última fecha pueda tenerse por probado algo más que un mero consumo esporádico, que, como ya hemos señalado, carece de todo efecto atenuador de la responsabilidad penal.

CUARTO. Penas a imponer al acusado

Partiendo de la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , entiende la Sala que procede imponer al acusado la pena un año y seis meses de prisión, que se estima adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado, no apreciándose que concurran circunstancias que aconsejen la imposición de una pena más elevada que la señalada y que coincide con el límite legal mínimo del arco penológico aplicable, en atención a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal .

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 citado en relación con el artículo 53 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de multa de cien euros (100 €), prácticamente en el límite mínimo de la pena imponible en aplicación del indicado subtipo atenuado, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

Además, procede imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del Código Penal , la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO. Decomiso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia y del dinero que el acusado tenía en su poder (240 euros), debiendo dárseles el destino legalmente previsto. En este sentido, damos aquí por reproducido lo que dijimos en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho primero sobre la precedencia ilícita de dicho dinero.

No procede, en cambio, el decomiso del vehículo del acusado, que también fue solicitado por el Ministerio Fiscal, por entender este Tribunal que resulta desproporcionado en atención a las circunstancias concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Penal y en atención a una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponente, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2.012 ( STS nº 850/2102) y de 4 de febrero de 2.013 ( STS nº 850/2012 ).

En este sentido señala el Alto Tribunal en esta última sentencia, textualmente, lo siguiente:

'En efecto, en la sentencia 397/2008, de 1 de julio , se argumenta, siguiendo el criterio de resoluciones precedentes, que el art. 374 no puede interpretarse aislado de la regla general del art. 128, que autoriza a los tribunales a no decretar el comiso o decretarlo parcialmente cuando los instrumentos o efectos del delito sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad del delito. De modo que no procede el comiso del vehículo cuando el uso para el transporte de la droga fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad en la medida. Por ello, matiza más adelante esa resolución, cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte lo que es imputado, no usándose aquel como lugar de ocultación de la droga sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la cocaína, por su volumen y peso, es llevada encima por el acusado sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es entender que el uso del automóvil para el transporte de la sustancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito. La posesión física de la droga no convierte sin más en instrumento del delito el uso que del coche pueda hacer en cualquier momento el acusado, pues la pudo haber transportado de cualquier otro modo, incluso sin ningún vehículo.

Y en la sentencia 1274/2009, de 18 de diciembre , se afirma que el vehículo será instrumento, útil o medio para cometer el delito cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el turismo en cuestión a características o aplicaciones especiales; pero no cuando se utiliza como medio de transporte personal, y no para transportar, almacenar u ocultar la droga ( SSTS 314/2007 de 25-4 ).

La traslación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer al caso que nos ocupa aboca necesariamente a dejar sin efecto el decomiso del vehículo BMW al no ajustarse al principio de proporcionalidad. Y ello porque no consta que el coche estuviera provisto de cualquier habitáculo, dispositivo o espacio específicamente preparado o adaptado para transportar sustancia estupefaciente. Y si bien es cierto que era utilizado por el acusado para realizar sus contactos con otros coimputados y otras personas, no se ha probado que durante ese trasiego portara importantes cantidades de droga ni que escondiera en ningún dispositivo especial del turismo la cocaína que distribuía.

Por lo demás, si en otros casos en que la droga transportada era de más entidad no se ha acordado el comiso por la falta de acondicionamiento del vehículo ( STS 850/2012, de 23-10 ), no resulta razonable que se aprecie en un supuesto en que la droga intervenida alcanza solo un peso de 76,63 gramos.

El motivo por tanto ha de acogerse, dejando sin efecto en la segunda sentencia el decomiso acordado.'.

Partiendo de esa doctrina jurisprudencial, debemos señalar ahora que, en el supuesto que nos ocupa, la utilización del vehículo por el acusado también se presenta como algo accesorio en relación con la conducta de tráfico de drogas, debiendo destacarse que era muy poca la cantidad de cocaína que el acusado llevaba en el vehículo, en la medida en que ascendía a 1,278 gramos de cocaína pura, sin que tampoco la guardase en ningún habitáculo, dispositivo o espacio del vehículo expresamente adaptado o preparado para el transporte de sustancia estupefaciente, sino en un lugar tan común o corriente en cualquier vehículo como lo es el hueco de la luz existente por encima del retrovisor, de acceso muy fácil según declaró en juicio el agente que registró el vehículo y encontró la sustancia. Y si bien el acusado llevaba la sustancia en el vehículo, es lo cierto que, en atención a su escasa cantidad, pudo transportarla perfectamente y realizar los actos de venta sin necesidad de utilizar el vehículo, debiendo destacarse, finalmente, el escaso valor de la sustancia intervenida (190,10 €) en comparación con el precio que pudiera alcanzar en venta el vehículo del acusado, que, de forma notoria, sería bastante más elevado.

SEXTO. Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

SÉPTIMO. Abono de privación provisional de libertad

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Celso , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE CIEN EUROS (100 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomisode la sustancia y del dinero que el acusado tenía en su poder (240 €), debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Una vez sea firme la presente resolución,dedúzcanse los testimoniosseñalados en el apartado 3. del fundamento de derecho primero de la presente sentencia, por si la conducta del testigo allí indicado pudiera ser constitutiva de delito de falso testimonio en causa penal.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.