Sentencia Penal Nº 596/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 21/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00596/2014

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2013 0028205

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Candido , Laura , Eleuterio

Procurador/a: D/Dª JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, MARIA TAMARA UCHA GROBA , MANUEL JUAN LAMOSO REY

Abogado/a: D/Dª ALFONSO PAZOS HUETE, GUILLERMO PRESA SUAREZ , ANTONIO OCAMPO MARTINEZ

SENTENCIA Nº 596/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

VICTORIA E. FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DON JAIME BARDAJI GARCIA (PONENTE)

DOÑA BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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En VIGO-PONTEVEDRA, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa seguida con el nº de Procedimiento Abreviado 21/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo con nº de DP 4135/2013, por delito contra la Salud Publica contra los acusados Candido , con DNI Nº NUM000 , nacido en Ponteareas-Pontevedra hijo de Jesús y Trinidad con domicilio en DIRECCION000 , fase NUM001 , portal NUM001 , NUM002 , O PORRIÑO, Laura , con DNI NUM003 , nacida en Vigo- Pontevedra, hijo de Rogelio y Camila , con domicilio en DIRECCION001 numero NUM004 , NUM005 Vigo- 36207, y Eleuterio , con DNI NUM006 , nacido en Vigo, hijo de Juan Ignacio y Filomena , con domicilio en DIRECCION002 numero NUM007 Vigo,-en prisión por esta causa- en el que han sido partes el Ministerio Fiscal así como dichos acusados representados respectivamente por la Procuradores Sres. Fernández González, Ucha Groba y Lamoso Rey y asistidos del Letrado Sres. Chapela González, Presa Suárez y Ocampo Martínez, respectivamente, actuando como ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de refuerzo D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del código penal solicitando la imposición a los acusados Eleuterio y Laura la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 41.378,70 € y solicitando respecto del acusado Candido con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8, la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 70.035 €, así como la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y costas procesales. En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales añadiendo a la primera de las formuladas que Eleuterio y Laura al tiempo de los hechos eran consumidores de sustancias estupefacientes con consumo repetido y reciente a dicha fecha, modificando la cuarta de las formuladas invocando la concurrencia de la atenuante cualificada de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del código penal , solicitando la imposición a los acusados Eleuterio y Laura la pena de dos años de prisión y multa de 20.641 ,35 € a cada uno de ellos, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Eleuterio formuló escrito de conclusiones provisionales manifestando su disconformidad con las correlativas del ministerio fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado y con carácter subsidiario invocando la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 y 2 en relación con el artículo 20.2 del código penal o, en su caso y con carácter subsidiario, la atenuante simple de drogadicción. En el acto del juicio oral se adhirió a la calificación y penas solicitadas por el ministerio fiscal.

TERCERO.-La defensa de la acusada Laura formuló escrito de conclusiones provisionales manifestando su disconformidad con las correlativas del ministerio fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinada invocando ad cautelam la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 o la eximente incompleta de grave adicción a drogas del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 o esas mismas circunstancias como atenuantes muy cualificadas o simples o analógicas del artículo 21.7 del código punitivo. En el acto del juicio oral y en trámite de conclusiones definitivas se adhirió a la calificación y penas solicitadas por el ministerio fiscal.

CUARTO.-La defensa del acusado Candido formuló escrito de conclusiones provisionales manifestando su disconformidad con las correlativas del ministerio fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado, conclusiones que elevó a definitivas al finalizar la vista oral, solicitando con carácter subsidiario la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción como cualificada invocada por el ministerio fiscal respecto a los otros dos acusados.

PROBADO Y ASI SE DECLARAque los acusados Eleuterio y Laura , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que habitaban el inmueble ubicado en la DIRECCION002 nº NUM007 , piso NUM008 de la ciudad de Vigo, se dedicaban a la venta de sustancias tóxicas y estupefacientes que el propio Eleuterio conseguía y que distribuía a terceros realizando esta distribución en varias ocasiones su pareja Laura que era conocedora de la actividad de Eleuterio y se beneficiaba de ella. En la mañana del día 19 julio 2013 los agentes policiales pudieron observar como en el portal del citado domicilio el acusado Eleuterio entregaba a Gabriel una bolsa de plástico que contenía 5,025 g de heroína y que fue incautada inmediatamente por los actuantes y que debidamente analizada resultó ser dicha sustancia con una pureza del 39,54% y con un valor en venta en el mercado ilícito por gramo de 405 € y por dosis de 1.081€.

El suministrador de dichas sustancias tóxicas era el también acusado Candido , mayor de edad y condenado por delito contra la salud pública en virtud de sentencia firme de 18 enero 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 4 ª a la pena de cuatro años de prisión, con domicilio en Parroquia DIRECCION003 BARRIO000 nº NUM005 de Ponteareas, junto con el cual se desplazó a Madrid el 8 de Octubre de 2013 con el objeto de adquirir sustancias estupefacientes que después iban a distribuir mediante precio a terceros. En la mañana del día 11 de Octubre 2013 los tres acusados fueron detenidos y ese mismo día, previa autorización judicial, se procedió a la entrada y registro de los domicilios de los acusados interviniéndose las siguientes sustancias y efectos:

En el registro efectuado en el domicilio del acusado Candido se intervino un estuche de color rojo balanza de precisión marca Diamond, un teléfono móvil de la marca Nokia con la esfera Movistar, un conjunto de bolsas blancas, 12 cartuchos de la marca Winchester 38 PL, un cartucho dorado de la marca SB 156, siete cajas de cartuchos contenido en su interior 25 balas cada caja, sin percutir, de la marca 9 mm parabellum, una bolsa de color azul conteniendo en su interior 28 cartuchos de caza de diferentes marcas del calibre 1270, una bolsa de plástico de color azul conteniendo en su interior una sustancia polvorienta de color marrón con un peso aproximado de 32,7 g, un cartucho dorado de la marca SB, una bolsa de plástico de color azul conteniendo en su interior 24 envoltorios plastificados vacíos con restos de sustancia estupefaciente, un molinillo de café de la marca Solac y ticket de compra, una balanza de precisión modelo CSD-500, una bolsa azul con recortes que aplicado reactivos dio positivo a heroína, una prensa de color rojo junto con un gato hidráulico, una bolsa de plástico conteniendo en su interior una sustancia prensada de color marrón que aplicado el reactivo narcotest, dio positivo a la heroína con un peso de 380 g, así como un cargador de pistola, 41 cartuchos uno de ellos detonado y los otros 40 sin detonar, dos cajas de guantes de látex, un verdugo de color azul oscuro, 10 cartuchos del calibre 9 mm parabellum, 2 cartuchos del calibre 7,62 × 51 mm así como un teléfono móvil. En el momento de su detención se le ocuparon un teléfono móvil de la marca Samsung de color morado asociado al número NUM009 , una tarjeta de teléfono sin chip de la compañía Yoigo asociado al número NUM009 , 460 € en efectivo distribuidos en billetes de 20 €, una agenda con tapas de color naranja y gris con diversas anotaciones y papeles sueltos, una agenda con tapas de color negro con diversas anotaciones y papeles sueltos, una agenda pequeña de color negro con anotaciones en su interior, un libro de familia a nombre de Herminia , un certificado de nacimiento de origen rumano a nombre de Luis Alberto , un navegador de la marca Tom Tom con su cargador, un lanza destellos de color azul para vehículo y un juego de llaves, así como el vehículo de la marca Audi 100 color verde con número de placas de matrícula .... SYY con su juego de llaves.

El resultado analítico de las sustancias intervenidas en el domicilio de Candido arrojó un resultado de 364,1 gramos de heroína con una riqueza del 31,48% y 30,972 g de restos de heroína, siendo su valor de tasación en el mercado ilícito en la suma de 23.345 €

En el registro realizado en el domicilio de los acusados Eleuterio y de Laura se intervino una bolsa conteniendo sustancia marrón heroína con un peso aproximado de 94 g, 11 bellotas de hachis con un peso de 110 g, una bolsa conteniendo hachís con un peso de 2,4 g, otra conteniendo 1,3 g de marihuana, 21 bolsistas conteniendo pastillas de metadona, siendo siete bolsas de 5 mg, cuatro bolsas de 20 mg, dos bolsas de 30 mg y una bolsa de 60 mg, 13 pastillas de trankimazin y un trozo pequeño, dos balanzas electrónicas de las marcas Tanita y Tangent, así como 202 € en efectivo, varios recortes de bolsa de plástico y una agenda de tapa rojas con anotaciones, así como un teléfono móvil de la marca Nokia asociado al número NUM010 , un teléfono móvil de la marca LG asociado al número NUM011 , un teléfono móvil de la marca Blackberry de color blanco, un teléfono móvil de la marca Nokia de color azul, un teléfono móvil de la marca Bic Phone de color blanco un teléfono móvil marca Nokia de color rojo y un teléfono móvil de la marca Nokia color morado.

El resultado analítico de las sustancias intervenidas en el domicilio de los acusados de Eleuterio y Laura es el de 13,25 unidades de Alprazolam, 22 unidades de metadona, resina de cannabis con peso neto de 2,34 g, 1,12 g y 110,5 g, heroína con un peso neto de 90,607 g y una riqueza del 29,43%, siendo su valor de tasación en el mercado ilícito en la suma de 20.641,35 €.

Todas las sustancias mencionadas están incluidas en las lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 1961.

El acusado Eleuterio , en prisión provisional desde el 13 de Octubre de 2013 hasta el 21 de Agosto de 2014 en que se acordó su libertad provisional por esta causa, al tiempo de los hechos era consumidor de sustancias tóxicas y estupefacientes con consumo repetido y reciente de heroína y cannabis a dicha fecha.

La acusada Laura , en prisión provisional por esta causa desde el 13 de Octubre de 2013 hasta el 23 de Diciembre de 2013 en que se acordó su libertad provisional al constituir fianza bastante, al tiempo de los hechos era consumidora de sustancias tóxicas y estupefacientes con consumo repetido y reciente de heroína y cannabis a dicha fecha.

El acusado Candido , en prisión provisional por esta causa desde el 13 de Octubre de 2013 hasta el 3 de Abril de 2014 en que se decretó su libertad provisional al constituir fianza bastante, es consumidor de heroína sin que conste un consumo reciente al tiempo de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Procederemos a examinar en primer término la cuestión previa formulada por el Sr. Letrado de la defensa del acusado Candido quien en el acto del juicio oral y en trámite de cuestiones previas postula vulneración del derecho fundamental de su patrocinado al amparo del artículo 24. 1 y 2 de la CE solicitando la nulidad de las escuchas telefónicas en lo que afecta a su representado por entender que la actuación policial ha sido irregular pues la intervención del teléfono número NUM009 era conocido por los agentes policiales con anterioridad a Septiembre del año 2013, aduciendo, también, que la investigación policial se dirigía contra un sujeto conocido como ' Canicas ', entendiendo se ha vulnerado el debido proceso de ley solicitando la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas. Conviene recordar que como ha señalado el Tribunal Constitucional reiteradamente, la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar la razones prácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, en principio deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quienes han de llevarla a cabo y como, así como los periodos en los que deba darse cuenta al juez (STC 82/2002 , 136/2006 y 197/2009 ). También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( STC 165 / 2005 , 239/2006 y 253/2006). Precisa, además, el Tribunal Constitucional en lo que respecta a los indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos que ha de serlo en un doble sentido: En el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y en el que han de proporcionar una base real de la que puede inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional, exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 136/2006 , 148/2009 , y 26/2010 ). Por lo demás y tal como invoca reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 778/2008 del 18 noviembre , 5/2009 de 8 enero y 737/2009 de 6 de julio , 'de la nota de judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección'. Señala el Tribunal de casación que 'la medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio'.

En el caso concreto, es el auto del 30 julio 2013 obrante al folio 14 y siguientes de lo actuado el que acuerda la intervención, observación grabación y escucha de los teléfonos móviles números NUM011 y NUM012 utilizados por el coacusado Eleuterio , donde se exponen que del contenido del oficio remitido por la UDEV resultan indicios bastantes de la participación de Eleuterio en unos hechos que podrían ser constitutivos de un delito de tráfico de heroína. Así se expone que el citado era colaborador cercano de Lázaro , detenido en el curso de la llamada operación 'cines' en el que se desarticuló un grupo criminal dedicado al tráfico de heroína, cocaína y hachis en la ciudad de Vigo, que durante los seguimientos practicados en la citada investigación se comprobó que utilizaba el vehículo Seat Ibiza de color blanco con número de matrícula F .... FY y para llevarlo a las citas para las entregas de droga tanto con sus proveedores como con sus clientes. También se expone en el oficio que en el mes de julio se han recibido noticias anónimas de los vecinos de la zona denunciando un individuo con domicilio en la calle Torrecedeira que conduce el citado vehículo y que se dedica a la venta de droga en los alrededores de la citada calle. También se afirma se procedió a la vigilancia del citado domicilio comprobándose como el día 19 julio y sobre las 12,45 horas llegó al lugar Gabriel el cual contacta con el coacusado Eleuterio entrando ambos a continuación observando el funcionario policial con número identificativo NUM013 que entre ambos se producía un rápido intercambio saliendo inmediatamente del portal y separándose, sirviéndose al presunto comprador e interceptándolo identificándolo como Gabriel interviniéndole una bolsa de plástico conteniendo en su interior una sustancia de color marrón, positivo a la heroína con un peso bruto de 5,4 g que llevaba oculto en un calcetín levantándose el correspondiente acta de incautación de la que se adjunta copia, actuaciones de comprobación de los que resulta la posibilidad de que Eleuterio sea el proveedor actual de heroína de Gabriel . En base a ello se estima en el auto que la medida de intervención telefónica solicitada es proporcionada pues la misma resulta de la gravedad de la infracción penal cuya naturaleza y circunstancias se tratan de determinar y, a mayores, también se razona la idoneidad de la medida para la comprobación y descubrimiento del delito pues las intervenciones solicitadas permitirán la continuación de la investigación así como la obtención de pruebas y especialmente la identificación del proveedor del coacusado Eleuterio , así como la necesidad de la medida fundamentada en que únicamente a través de la intervención de los teléfonos citados y del número NUM010 utilizado por el coacusado Eleuterio cuya intervención fue autorizada por Auto de 7 de Agosto de 2013, se pueda obtener el fin ya expuesto, encaminado a la obtención de nuevos datos que completen y confirmen los ya existentes y permitan determinar la realidad de los hechos denunciados así como la intervención del titular de los teléfonos y de las de otras personas.

Por otra parte y con posterioridad, es el Auto de 29 agosto de 2013 obrante a los folios 150 y siguientes el que acuerda la prórroga de la intervención, observación, grabación y escucha de los teléfonos móviles utilizados por Eleuterio , así como la intervención, observación grabación y escucha del teléfono NUM009 cuyo usuario está pendiente de identificar (folio 159), resolución judicial que se fundamenta en el oficio remitido por la UDEV y en la que se constata que el teléfono intervenido NUM011 ha sido utilizado por Eleuterio para comunicarse con su pareja, la también acusada Laura con el mismo domicilio que el denunciado, comprobándose que la citada conoce perfectamente las actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes de su pareja e incluso participa activamente en las mismas, reflejándose que en dicho terminal telefónico el coacusado Eleuterio recibe multitud de llamadas diarias de compradores de sustancia estupefaciente a lo largo del día, tales como las que resultan de la conversación mantenida el 31 julio 2013 entre Eleuterio y un comprador identificado como ' Corsario ' a las 20, 50 horas del día 31 julio 2013, otra recibida de otro comprador identificado como ' Cachas ' a las 15,42 horas del día 1 de Agosto de 2013, así como las recibidas de Gabriel para la distribución al menudeo como resultado de la conversación mantenida el 31 julio 2013 a las 11,52 horas, y los contactos efectuados con Gonzalo alias ' Mantecas ' quien contacta varias veces a la semana con el que parece su proveedor, Eleuterio , para abastecerse de sustancia estupefaciente al objeto del tráfico de sustancias 'al menudeo'.

Es precisamente el auto de 29 agosto 2013 y a los fines antes dichos de investigación y averiguación de quién era el proveedor del coacusado Eleuterio , el que acuerda la intervención, observación, grabación y escucha del teléfono NUM009 cuyo usuario no ha sido identificado y ya se razona que en cuanto al número NUM010 su uso por el coacusado Eleuterio es mucho más restringido y se utiliza como 'teléfono de seguridad' para contactar casi exclusivamente con el usuario del número de teléfono NUM009 que aún no ha sido identificado, uso restringido que se concreta principalmente mediante el envío de mensajes de texto en el que los datos aportados son escasos y evitando conversaciones en las que se puedan identificar a los interlocutores, también se razona que los mensajes de texto tienen por objeto, habitualmente, concertar una cita con el usuario de dicho número de teléfono y éste le suele contestar de manera afirmativa como el sucedido el día 7 agosto 2013 a las 18,51 horas en el que el coacusado Eleuterio envía un SMS al usuario del número de teléfono antes expresado diciéndole 'mañana jueves desayunamos. Te mando perdida al salir' siendo contestado de manera escueta con 'Ok', o el mensaje realizado el día 12 agosto siguiente en el que Eleuterio le envía un mensaje al usuario del teléfono NUM009 en el que le dice 'Haber si me puedes llamar que esto hay muchas protestas', solicitando Eleuterio contactar con su proveedor de sustancia estupefaciente, pues parece que la droga que le ha suministrado no es de calidad y está generando quejas y protestas entre sus clientes y también se expone en el oficio remitido por la UDEV que se ha procedido a la realización de diversos seguimientos al investigado Eleuterio cuando se ha acordado una cita entre Eleuterio y el usuario del número de teléfono antes dicho, si bien se significa ha sido imposible su realización, debido a las altas medidas de seguridad que adopta cuando va a reunirse con esta persona, tales como cambios anómalos en la velocidad del vehículo, paradas y maniobras atípicas en la conducción, circulación por lugares poco transitados y otras conductas que dificultan de manera extrema el seguimiento del mismo y ya se razona en la resolución judicial que subsisten y se confirman la razones por las que se acordó la intervención de los teléfonos utilizados por el coacusado Eleuterio , acordándose la prórroga de la intervención de los mismos, y se ponen de manifiesto indicios de la posible participación del usuario del número de teléfono NUM009 en unos hechos que podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública en su condición de proveedor de Eleuterio de sustancias estupefacientes, acordándose a dichos efectos la intervención, observación y escucha de indicado teléfono con facilitación de todos los datos asociados al mismo.

Se alega en el trámite de cuestiones previas por la defensa del acusado Candido vulneración de derechos fundamentales con solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas en lo que afecta a su representado por entender que la actuación policial es irregular pues el número de teléfono cuya intervención fue solicitada, nº NUM009 , era conocido con anterioridad respecto de las diligencias de investigación practicadas en septiembre del año 2013. Frente a lo manifestado la Sala entiende no concurre irregularidad alguna pues como se ha puesto de manifiesto, es el auto de 29 agosto 2013 el que acuerda la intervención del teléfono señalado cuyo usuario resulta desconocido, en la medida en que las diligencias de investigación practicadas a fin de determinar quién era el proveedor del coacusado Eleuterio , determinaron que el citado coacusado hacía un uso restringido como 'teléfono de seguridad' del número NUM010 para contactar casi exclusivamente con el usuario del número de teléfono NUM009 que no ha sido identificado tal como meridianamente se señala en el auto de 29 agosto 2013 que acuerda la intervención, observación, grabación y escucha de indicado teléfono. Que ello es así nos lo confirma el agente policial con número identificativo NUM014 quien en su declaración en el plenario y a preguntas del ministerio fiscal ratifica que desconocían quién era el usuario de dicho número de teléfono y que por eso solicitan la intervención del mismo a raíz de los contactos telefónicos efectuados con el teléfono utilizado por el coacusado Eleuterio , aclarando a preguntas del Sr. Letrado de la defensa que conocían un número de teléfono a raíz de los contactos mantenidos cuyo usuario desconocían pero que sabían que dicho usuario era el proveedor de sustancia estupefaciente de Eleuterio , señalando, en todo caso, que el teléfono que conocían era el de Eleuterio pero no el de Candido , apreciación probatoria que confirma el oficio remitido por la UDEV al instructor con fecha 26 agosto 2013 que obra unido a los folios 51 y siguientes y que da cuenta de los contactos mantenidos por el acusado Eleuterio con aquel terminal telefónico cuyo usuario resultaba desconocido conforme a las intervenciones telefónicas producidas con fecha 7 agosto 2013 a las 18,51 horas y con fecha 12 agosto 2013 a las 17,30 horas, contactos mediante SMS producidos también con fecha 16 agosto 2013 a las 19,03 horas y el día 19 agosto 2013 a las 15,09 horas que se resumen en concertar citas de manera periódica mediante el envío de mensajes de texto, prefiriendo hablar en persona como medida de seguridad, interviniéndose dicho teléfono mediante auto del 29 agosto 2013 y produciéndose la efectiva intervención del mismo el 30 agosto del 2013 a las 11,34 horas, el cual se identifica como el utilizado por el acusado Candido , tal como refleja el oficio de la brigada policial obrante al folio 178 de lo actuado, debiendo observarse que los seguimientos de Eleuterio y a su vehículo Seat Ibiza con número de matrícula F .... FY se refieren, no a los anteriores del mes de Agosto con resultado infructuoso a que se refiere el Auto de 29 de Agosto de 2013 (folio 156), sino a los practicados en el mes de septiembre del año 2013 tal como se infiere del oficio de la brigada policial al folio 177 en el que se significa que por gestiones posteriores se ha podido averiguar que la vivienda a la que acudió el investigado Gonzalo en dos ocasiones para contactar con su proveedor de sustancia estupefaciente es el domicilio de Candido , alias ' Torero ', siendo esta misma persona el titular y usuario del Audi 100 con número de matrícula .... SYY , hecho que ratifica el agente policial con número identificativo NUM013 en su declaración en el plenario.

Se invoca también infracción del proceso debido de ley por entender que la policía incorpora al juzgado de instrucción a ' Canicas ', entendiendo que se perseguía la finalidad de comprobar que era éste el proveedor de la sustancia estupefaciente del coacusado Eleuterio , alegación que resulta enteramente rechazable, pues el agente con número identificativo NUM015 depone en el plenario que a raíz de las conversaciones intervenidas 'existían dos vías' de investigación, una del acusado Eleuterio con ' Canicas ' y cuya identidad resultaba desconocida a que se refiere el contacto telefónico mantenido el 9 septiembre a las 14,27 horas con el número de teléfono NUM016 que se refleja en el auto de prórroga de la intervención de las conversaciones telefónicas de fecha 26 septiembre 2013 al folio 276 y en el que el sujeto indicado como ' Canicas ' propone a Eleuterio traer ocho kilogramos de heroína para su distribución siendo la persona que iba a colaborar con Eleuterio para distribuirla aquél a que refiere el Canicas como ' Torero ' que no es otro que el proveedor de heroína de Eleuterio identificado como Candido y otra, la referida en el auto de 23 septiembre 2013 que acuerda la prórroga de la intervención, observación, grabación y escucha de los terminales móviles antes señalados, referida a los folios 277 y 278 de la resolución judicial expresada, a las conversaciones mantenidas por el acusado Candido con un individuo posteriormente identificado como Victorino con fecha 10 septiembre a las 14,23 horas y con fecha 11 septiembre a las 10,19 horas, conversaciones en las que se habla de los preparativos para traer una cantidad de heroína desde Turquía a España y que desembocó en el posterior desplazamiento de los dos acusados Eleuterio y Candido a Madrid con fecha 8 octubre 2013. Cumple pues la desestimación del motivo.

En virtud de las razones expuestas estimamos que el auto que acuerda la medida de intervención telefónica solicitada, así como las posteriores prórrogas acordadas con el debido control judicial por auto de 29 agosto 2013 y 26 septiembre 2013 es proporcionada, al tratarse de un delito grave (delito contra la salud pública), así como necesaria pues la comprobación del hecho es de difícil investigación, comprobándose a la vista de todo lo expuesto el fundamento bastante en el que se asienta la autorización de intervención telefónica pues son numerosos los datos aportados por el instructor que integran las buenas razones o fuertes presunciones que avalan la medida concurriendo el resto de los requisitos exigidos, como el de la proporcionalidad de la injerencia, teniendo en consideración la indudable gravedad de los hechos investigados y la incuestionable necesidad de su práctica como única vía para el progreso de la investigación.

SEGUNDO.-No procede hacer pronunciamiento alguno respecto de la cuestión previa planteada en el escrito de defensa en representación de la acusada Laura obrante al folio 838, pues el Sr. Letrado de la defensa renunció en el acto del juicio a la cuestión previa planteada en dicho escrito, así como a las impugnaciones de las intervenciones telefónicas y tasaciones periciales formuladas

TERCERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del código penal del que son responsables los acusados Eleuterio y Laura . Entendemos que tales hechos resultan de pruebas practicadas en el acto del plenario con el valor de pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia de ambos acusados. Es el acusado Eleuterio quien en su declaración en la vista oral reconoce los hechos que se le imputan afirmando que convivía con su pareja, Laura , en el piso de la DIRECCION002 de la ciudad de Vigo, admitiendo que proporcionó dosis de droga a diversos clientes, señalando que era el coacusado Candido quien le proporcionaba sustancia estupefaciente, entre otras personas, admitiendo que el día 19 julio 2013 le vendió a Gabriel 4 g de droga. El atestado policial expresivo de las diligencias de comprobación e investigación de los hechos ratificado por los agentes policiales de la UDEV con número de identificación profesional NUM014 y NUM015 , así como el funcionario policial NUM013 , resulta expresivo de que al retomar la vigilancia del domicilio de ambos acusados pudieron observar cómo el día 19 julio 2013 y sobre las 12,45 horas llega al lugar Gabriel , el cual contacta con el acusado Eleuterio en el portal, observando claramente el funcionario policial NUM013 como entre ambos se produce un rápido intercambio e inmediatamente salen del portal y se separan procediendo los funcionarios al seguimiento del presunto comprador ante la certeza de que se acababa de producir una venta de droga, interceptándolo e identificándolo como Gabriel , interviniéndole una bolsa de plástico conteniendo una sustancia de color marrón, positivo a la heroína con un peso neto de 5,025 g. Consta el acta de recepción de la sustancia intervenida al folio 706 y el certificado analítico no impugnado al folio 705 expresivo de que la sustancia intervenida se corresponde con heroína con un peso neto de 5,025 g y una riqueza de 39,54% con un valor en venta en el mercado ilícito por gramo de 405 € y por dosis de 1.081 € de conformidad con el informe de tasación no impugnado obrante al folio 722, sustancia incluida en la lista I y IV de la CU de 1961; Así mismo y respecto de la coacusada Laura , es la citada quien admite en su declaración en el plenario ser la pareja del acusado Eleuterio expresando que ambos convivían en el piso de la DIRECCION002 de la ciudad de Vigo, reconociendo los hechos que se le imputan, señalando a su compañero Eleuterio como la persona a la que ayudaba a proporcionar droga a los clientes y reconociendo su plena participación en los hechos referidos a los días 31 julio 2013, pues de conformidad con las diligencias de intervención, observación y escucha telefónica ratificadas en el plenario por los funcionarios NUM014 , NUM013 y NUM015 cuya audición no fue solicitada por ninguna de las partes, resulta determinado que Laura conocía perfectamente las actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes por las que estaba siendo investigado su pareja ' Eleuterio ', resultando ilustrativa la llamada efectuada por dicho acusado a su pareja Laura el día 31 julio 2013 a las 17,17 horas en la que le dice ¿estás en casa aun'y ella responde ' estoy en el portal'y Eleuterio le pregunta ¿por qué no subes y coges una, una bolsa ahí, que va a venir el Capazorras y se la das?, refiriéndose Eleuterio a que se va a acercar por su domicilio Gabriel al objeto de adquirir sustancia estupefaciente, y en la que Laura le pregunta a Eleuterio ¿ya está hecha la bolsa y todo?,comentándole Eleuterio que hay una bolsa conteniendo sustancia estupefaciente con un peso de 3 g preparada para su distribución y en la que finalmente Laura le dice a Eleuterio 'bueno yo si viene Capazorras le digo espera un momento, subo arriba, bueno ya le digo que suba conmigo......y se la doy'. Así como en la llamada efectuada a las 17,19 horas en la que Eleuterio llama a Gabriel al número de teléfono NUM017 y le dice ' Eheee, mira vete pa el, pero va rápido tío ¿tardas menos de cinco minutos?..... está Laura en el portal, es que si no se ya va a marchar....? A lo que Capazorras le responde 'vale, vale, vale, vale ya estoy aquí', comentándole Eleuterio que su pareja Laura está en el portal y es ella la que tiene que contactar para adquirir la sustancia estupefaciente; colaboración de la acusada Laura que se repite respecto de la llamada efectuada por su pareja el día 12 agosto 2013 a las 21,30 horas en la que Eleuterio llama a Laura y le dice 'mira me acaba de llamar el Cabezon , que tiene 20 pavos, ¿sabes? Y Eleuterio le dice a Laura que por 20 € le corresponde una dosis de sustancia estupefaciente de un peso de 0,3 g o 0,4 g. Laura le dice que 'Si, pero no se lo voy a bajar, que suba, eh, que yo estoy en pijama',dando a entender que Cabezon tendrá que subir al domicilio de ambos pues ella no va a bajar a servir la sustancia estupefaciente en pijama a la calle. Eleuterio le contesta 'bueno, ya claro, pero si va, dale eso, ¿sabes?Y Laura le pregunta ¿pero lo hago o no?Y Eleuterio le contesta ' sí, sí, va házselo, joder, pero le haces eso, 0,4..... Sí, haz, deja, vete haciendo, si, si tiene le dices: No son, que tenía aquí medio ¿sabes?Y Laura le dice igualmente ' no, le digo: No, es una bolsa que me mandó coger el de un sitio y ya está..... que es lo que hay, yo no sé dónde está el resto, venga chao',acordando mutuamente la excusa de que Laura le vende la dosis que Eleuterio le indicó, en caso de que el comprador pusiera algún inconveniente por la cantidad de sustancia estupefaciente adquirida, si bien, es en este caso Laura la que prepararía íntegramente la dosis para su distribución.

Y, finalmente, contamos también con el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio ubicado en la DIRECCION002 nº NUM007 piso NUM008 en el que ambos acusados, Eleuterio y Laura convivían, diligencia autorizada por Auto de 11 de Octubre de 2013 obrante a los folios 303 y siguientes y cuya acta suscrita bajo la fe del Secretario Judicial unida a los folios 323 y siguientes, con la presencia de los dos acusados y de los funcionarios policiales NUM014 , NUM018 y NUM013 , se intervino una bolsa conteniendo una sustancia de color marrón, heroína, con un peso aproximado de 94 gramos, 11 bellotas de hachís con un peso neto de 110 g, una bolsa conteniendo hachís con un peso de 2,4 g, otra conteniendo 1,3 g de marihuana, 21 bolsitas conteniendo pastillas de metadona, siendo siete bolsas de 5 mg, cuatro bolsas de 20 mg, dos bolsas de 30 mg y una bolsa de 60 mg, 13 pastillas de trankimacin, dos balanzas electrónicas de las marcas Tanita y Tangent, así como 202 € en efectivo, varios recortes de bolsa de plástico y una agenda de etapa rojas con anotaciones, así como un teléfono móvil de la marca Nokia asociado al número NUM010 , un teléfono móvil de la marca LG asociado al número NUM011 , un teléfono móvil de la marca blackberry de color blanco, un teléfono móvil de la marca Nokia de color azul, un teléfono móvil de la marca Bic Phone de color blanco, un teléfono móvil marca Nokia de color rojo y un teléfono móvil de la marca Nokia color morado. Contamos asimismo con el acta de recepción y el certificado analítico no impugnado de las sustancias intervenidas unido a los folios 645 y 646 que ofrece como resultado 13,25 unidades de alprazolam, 22 unidades de metadona, resina de cannabis con peso neto de 2,34 g, 1,12 g y 110,5 g, heroína con un peso neto de 90,607 g y una riqueza del 29,43%, siendo su valor de tasación en el mercado ilícito establecido en la suma de 20.641,35 € conforme al informe de valoración no impugnado unido a los folios 725 y siguientes.

CUARTO.-Los hechos que se declaran probados son igualmente constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 inciso primero del código penal del que es responsable el también acusado Candido . Entendemos que tales hechos que se declaran probados resultan de las pruebas practicadas en el acto del plenario con el valor de pruebas de cargo aptas para desvirtuar su derecho de presunción de inocencia. Dicho acusado niega la comisión de los hechos que se le imputan afirmando que conoció a Eleuterio en prisión durante los años 2008-2009 pero que nunca tuvo relación profesional con él. Eleuterio , por el contrario, admite en la vista oral que Candido era su proveedor y señala que viajó con el acusado Candido a Madrid el día 8 octubre 2013 detallando que iban 'a por unas piezas de un coche' y negando que fueran a proveerse de droga. Por el contrario, el acusado Candido admite que fue a Madrid con Eleuterio el día 8 octubre 2013. En su declaración voluntaria obrante al folio 831 a la que se dio lectura en el juicio oral admite que 'el declarante fue a Madrid a estar con una persona a la que no conoce, a quién conoce es al padre de esa persona. Fue a Madrid con Eleuterio . Se reunieron con esa persona porque le debía el declarante dinero a su padre. El hijo de su padre llamó al declarante para saber si sabía de alguien para ir a buscar un material, supone que heroína a Holanda, el declarante le dijo que no sabía quién podía hacerlo, le dijo que de todos modos iba a ir a Madrid a estar con él para hablarlo, también le dijo que en Francia las cosas estaban difíciles y que en Madrid le dijo que estaba muy difícil para hacer ese viaje y no sucedió nada más. Ésa persona de Madrid se apellida Victorino ', añadiendo, a continuación, que 'no es cierto que ese material ya estuviera preparado y que fuera el declarante a buscarlo a Madrid'. Ninguna convicción produce dicha versión de los hechos, ni tampoco, la ofrecida por el testigo Victorino quien depone no recordar la reunión mantenida con Candido en una cafetería de Coslada el día 8 de Octubre, señalando 'que no tenía dinero y le ayudó económicamente, negando que hubiere tenido con dicho acusado tratos ni negocios de ningún tipo y que 'era para que le prestara algo de dinero, 2.000 euros' y que 'no habló con él para trasladar droga desde Holanda pasando por Francia'. Frente a dicha versión de los hechos contamos con las escuchas telefónicas y con los seguimientos policiales de que fueron objeto y así, el día 6 octubre 2013 el acusado Candido mantuvo una conversación con su proveedor de heroína Victorino en la que acordaban llamarse más tarde desde otros números de teléfono como medida de seguridad. El día 7 octubre 2013 a las 16,32,24 horas el acusado Candido envía un SMS a su socio Eleuterio en el que le dice que 'mañana a las 7, vale', siendo contestado afirmativamente por este último y Candido envía un SMS ese mismo día y siendo las 19,00,10 horas a su contacto Victorino en el que le dice ' mañana estoy contigo', respondiendo este a las 19,21,04 horas con 'Ok'. Es el funcionario policial con número identificativo NUM015 quien describe en el plenario que ante la posibilidad de que Candido y su colaborador Eleuterio se desplacen a Madrid para abastecerse de droga se dispone el día 8 octubre 2003 un dispositivo de vigilancia. Sobre las 6,55 horas del día 8 octubre 2013 el acusado Candido sale de su domicilio a bordo del vehículo Audi 100 con número de matrícula .... SYY en dirección a Vigo, aparcando el vehículo frente al domicilio de Eleuterio y recogiéndolo sobre las 7,30 horas dirigiéndose ambos al otro domicilio de Candido ubicado en DIRECCION003 , donde se apean de dicho vehículo y se montan en el vehículo Peugeot 308 con placas de matrícula .... YVW tomando dirección Madrid por la autovía A 52, extremo que ratifican los funcionarios policiales con identificativo NUM015 y NUM014 , quien señala que la vigilancia en Madrid fue efectuada por funcionarios del Grupo de estupefacientes de la Comisaría provincial de Madrid observando como los investigados Eleuterio y Candido se reúnen con su proveedor de heroína Victorino dirigiéndose a una cafetería en Coslada y después a otra cafetería en Móstoles y que después iniciaron el regreso hacia Pontevedra parando en la localidad de Segovia durante unos 20 minutos para reiniciar el regreso llegando por la autovía A52, tomando la salida por la localidad pontevedresa de Ponteareas sobre las 22,40 horas para dirigirse al domicilio del acusado Candido en DIRECCION003 por ruta sinuosa y poco transitada y que posteriormente sobre las 23,20 horas los acusados se dirigen a sus respectivos domicilios yendo Candido a bordo del Peugeot 308 en dirección a Torneiros y Eleuterio a bordo del Audi 100 en dirección a Vigo.

Contamos, también, con la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Candido nº NUM005 de DIRECCION003 autorizada por auto de 11 octubre 2013 conforme a lo actuado los folios 303 y siguientes, practicada en dicha fecha en el que se intervino entre otros efectos un estuche de color rojo con balanza de precisión marca Diamond, una bolsa de plástico de color azul conteniendo en su interior una sustancia polvorienta de color marrón con un peso aproximado de 32,7 g, una bolsa de plástico de color azul conteniendo en su interior 24 envoltorios plastificados vacíos con restos de sustancia estupefaciente, un molinillo de café, una balanza de precisión modelo CSD-500, una bolsa azul con recortes que aplicado reactivos dio positivo a la heroína, una prensa de color rojo junto con un gato hidráulico, así como una bolsa de plástico conteniendo en su interior una sustancia prensada de color marrón que aplicado el reactivo narco test dio positivo a la heroína con un peso de 380 g, interviniéndole en el momento de su detención el teléfono móvil asociado al número NUM009 objeto de intervención judicial y escucha, así como una tarjeta de teléfono sin chip de la compañía Yoigo asociado a dicho número, entre otros efectos que se describen en la relación de hechos probados. Consta, también, el acta de recepción de dichas sustancias al folio 645 y el certificado analítico de las mismas no impugnado obrante al folio 646 y 647 que arrojó un peso neto de 364,1 g de heroína con una riqueza del 31,48% y 30,972 g de restos de heroína siendo su valor de tasación en el mercado ilícito de conformidad con el informe no impugnado obrante al folio 728 en la suma de 23.345€, valoración establecida en venta por gramos de la sustancia intervenida rebajando su pureza al 28% que es la media en la venta por gramos a nivel nacional y, si bien es cierto que la prueba analizada por sí sola acredita la comisión por el acusado de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP , consideramos probado que la droga intervenida en el domicilio de ambos acusados fue adquirida en el viaje a Madrid a donde habían viajado Candido y Eleuterio para abastecerse el día 8 octubre 2013 que el Ministerio fiscal por un simple error material reseña en su escrito de conclusiones como el día 8 de agosto de 2013, apreciación probatoria que se fundamenta en la convicción judicial, en las declaraciones testificales de los agentes policiales NUM014 , NUM015 , NUM013 , NUM018 y NUM019 , que ratifican las conversaciones telefónicas objeto de intervención y escucha producidas al día siguiente de su viaje a Madrid y regreso y así lo evidencian: Ilustrativa resulta el SMS enviado por el acusado Candido el día 9 octubre 2013 a las 9,03,12 horas de su mañana a su contacto turco Victorino en el que le dice 'todo ok',dando a entender Candido a su contacto en Madrid que habían llegado sin ningún contratiempo y es ese mismo día, 9 octubre 2013, día después del viaje a Madrid, cuando se produce el registro de la llamada telefónica a las 17,46,51 horas en que el acusado Candido llama al usuario del número de teléfono NUM020 y le dice ' Ven hasta aquí, hasta DIRECCION003 , hombre........ compré vino nuevo, venga' , refiriéndose Candido a que acababa de adquirir sustancia estupefaciente, refiriéndose a la misma como 'vino'. Ese mismo día el acusado Eleuterio a las 18,29,04 horas se puso en contacto telefónico con Candido al objeto de hacerle la devolución del vehículo Audi 100 cuando le dice ' mira, te llevo el coche ahora a donde te lo cogí ayer, no'y, es el día siguiente 10 octubre 2013 a las 9,41,17 horas cuando Candido recibe la llamada del número NUM021 cuyo usuario es un tal Fulgencio y éste le pregunta '¿ ya cogistes las uvas? ' y Candido le contesta ' no, no, no, ahora estoy liado, dime?y Fulgencio le vuelve a preguntar 'Aun no vendimiaste? 'y Candido le vuelve a contestar de manera negativa a lo que dicho usuario le comenta 'Aun, ah, yo ahora digo, a ver si hizo él vino para ir a probártelo....... Que dije a ver si hizo el vino para ir a probarlo', refiriéndose tal como ratificaron los agentes policiales a si Candido había adquirido sustancia estupefaciente reseñada como 'uvas' o vendimia y si Candido ya la tenía preparada para su distribución 'si hizo el vino',siendo contestado de manera negativa por Candido . Asimismo consta la llamada producida ese mismo día 10 a las 11,33,20 horas recibida por Candido del número NUM022 cuyo usuario es un tal ' Rata ' en la que Candido le pregunta ¿estás ocupado?,contestándole de manera negativa ' Rata ', por lo que Candido le dice ' te voy a buscar que acabamos de amasar y tapamos esos agujeros', refiriéndose Candido a que quiere contar con la colaboración de Rata para realizar el corte, manipulación y preparación de la sustancia estupefaciente, refiriéndose a tal actividad como 'amasar'. A mayor abundamiento, refuerza la apreciación probatoria antes expresada la llamada efectuada por el acusado Eleuterio el día 10 octubre 2013 y a las 14,27,20 horas en la que llama al usuario del número de teléfono NUM023 en la que llama a su socio 'Manolo' y le dice ' tengo yo algo, ehh'y el tal Manolo le pregunta ¿tienes tú y bueno?Y Eleuterio le dice 'si está bastante bien, ven aquí y pruébalo....... Está bien que aún llegamos hace poco con él, ehh'y Manolo le contesta 'bueno pues me acerco por ahí después, vale, te pego un toque',siendo precisamente el contenido de dichas escuchas telefónicas las que motivaron la petición de entrada y registro en el domicilio de los acusados, con el resultado descrito en hechos probados, pues como expresa el funcionario policial NUM015 en su declaración testifical, la llamada efectuada por el acusado Candido a las 17,46,51 horas del día 9 de Octubre al usuario del número de teléfono NUM020 donde le dice ' Ven hasta aquí, hasta Gulans, hombre........ compré vino nuevo, venga',refiriéndose Candido a que acababa de adquirir sustancia estupefaciente, refiriéndose a la misma como 'vino', les dio la certeza de que podrían haber traído droga.

También contamos con el reportaje fotográfico incorporado al atestado policial ratificado en el juicio oral en el particular referido a la manipulación y elaboración de la sustancia intervenida en el que la heroína se mezclaría con la sustancia de corte de la cual se halló una pequeña bolsa con un peso aproximado de 37 g reaccionando esta sustancia por sí sola de manera negativa al narcotest. Para llevar a cabo la mezcla entre la heroína y la sustancia de corte se utilizarían diversos útiles como por ejemplo el molinillo de la marca Solac el cual según el ticket de compra, fue comprado un día después del viaje a Madrid en una tienda Expert de Salvatierra. Una vez realizada la mezcla, la misma se colocaría en el interior de las bolsas de plástico igualmente intervenidas y se colocarían en la prensa hidráulica para su prensado, como acredita el reportaje fotográfico obrante al folio 365 en el que para realizar bloques de droga para su posterior distribución se puede observar en la parte interior superior de la prensa la marca rectangular de los paquetes previamente elaborados. Así mismo, debe constatarse que las bolsas de color azul intervenidas en el registro del domicilio de Candido coinciden en tamaño, color y características tanto con la bolsa que se encontraba en el interior de la prensa, como con la bolsa donde el otro acusado Eleuterio tenía la sustancia intervenida en el registro domiciliario de este último, tal como acredita el reportaje fotográfico unido al atestado policial en la diligencia de registro del domicilio practicada a los folios 363 y siguientes y, a mayores, consta el hallazgo e intervención en el domicilio de Candido de dos básculas de precisión, una de ellas con restos de sustancia estupefaciente las cuales son utilizadas para el pesaje de la misma y tal como se significa en el atestado policial, parte de la heroína manipulada en el domicilio de Candido estuvo en contacto con la parte superior de la lavadora pues gran parte de la superficie de la misma reaccionaba de manera positiva e inmediata al narcotest.

Se aduce por la defensa conforme a lo actuado al folio 834 que la prensa intervenida en el registro del domicilio de su patrocinado lo era por un favor que le pidió Benigno a quien le debía dinero por otras operaciones de droga y que Candido viajó a Madrid porque se lo pidió como un favor aunque él sabía que posiblemente era para un asunto de compra de droga, entendiendo que su representado no perseguía ingreso alguno con la operación invocando estado de necesidad como forma de compensación del dinero que debía, alegación en la que se viene admitir de facto la participación del acusado en la comisión de los hechos y, si bien es cierto que en la llamada producida ese mismo día 10 de Octubre a las 11,33,20 horas recibida por Candido del número NUM022 cuyo usuario es un tal ' Rata ' en la que Candido le pregunta ¿estás ocupado?,contestándole de manera negativa ' Rata ', por lo que Candido le dice ' te voy a buscar que acabamos de amasar y tapamos esos agujeros', con lo que parece aludirse no solamente al corte, manipulación y preparación de la sustancia estupefaciente 'acabamos de amasar', sino también a 'tapamos esos agujeros', no existe duda que la actuación de dicho acusado, en contra de lo afirmado en el citado escrito, sí perseguía la obtención de ingresos mediante el tráfico y distribución de la sustancia intervenida, tal como acreditan las escuchas telefónicas respecto de las llamadas telefónicas efectuadas por el acusado Candido realizada el día 9 octubre 2013 al usuario del teléfono NUM020 a las 17,46, 51 horas en la que dice a su interlocutor ven hasta aquí, hasta DIRECCION003 , hombre.... Compré vino nuevo' a lo que el interlocutor le responde 'Ahh ya hacía falta', o la efectuada al día siguiente al teléfono NUM021 cuyo usuario es un tal Fulgencio donde éste le pregunta ¿ya cogistes las uvas? Y le comenta a Candido 'Aun, ah, yo ahora digo, a ver si se olvidó para ir a probártelo.... Que dije a ver si hizo el vino para ir a probarlo', refiriéndose Fulgencio a si Candido había adquirido sustancia estupefaciente reseñada como 'uvas' y si la tenía preparada para su distribución 'si hizo el vino'; conversaciones telefónicas en las que el acusado Candido comunica a sus interlocutores la tenencia de sustancia estupefaciente para su distribución y tráfico ilícito, por lo que consideramos que, en contra de lo manifestado y alegado en dicho escrito, la conducta del acusado sí perseguía la obtención de ingresos ilícitos derivados del tráfico y distribución a otros traficantes de la sustancia ilícita intervenida y, a mayor abundamiento, el estado de necesidad invocado en el citado escrito de defensa obrante al folio 834 deviene inoperante conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes entre otras las SSTS 1363/2004 de 29 noviembre , 359/2008 del 19 junio y 574/2008 de 30 septiembre , que vienen reiterando que 'el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico' entendiendo que este 'delito no cabe ser compensado ni de manera completa, ni incompleta con la necesidad de tal remedio económico', 'sobre todo en el tráfico de las llamadas drogas duras'.

QUINTO.-De expresado delito contra la salud pública son responsables los acusados en concepto de autores conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del código penal al haber realizado materialmente los hechos que han sido declarados probados y que los integran.

SEXTO.-Procede apreciar respecto de los acusados Eleuterio y Laura la atenuante cualificada de grave adicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del código penal pues de conformidad con el informe del médico forense unido a los folios 791 y siguientes, el acusado Eleuterio , en cuanto al consumo de tóxicos establece que en el análisis de orina realizado se detecta un consumo reciente de heroína, metadona y cannabis en los 2-4 días previos a la toma de la muestra realizada el 13 octubre 2013, detectándose un consumo repetido de heroína y cannabis en los 3-4 meses previos a la toma de la muestra de cabello y, de conformidad con el informe forense obrante a los folios 797 y siguientes, en el caso de la acusada Laura , se detecta en el análisis de orina realizado un consumo reciente de heroína y cannabis en los 2-4 días previos a la toma de la muestra realizada el 13 octubre 2013, detectándose en cuanto a los resultados del cabello un consumo repetido de heroína en los 6-7 meses previos a la toma de la muestra, por lo que procede apreciar de acuerdo con las conclusiones definitivas formuladas por el ministerio fiscal a las que se adhirieron las defensas de dichos acusados, la concurrencia de la atenuante de grave adicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del código penal en relación con el artículo 66.1 regla 2ª, estimándose ajustada la pena solicitada por el ministerio fiscal en la extensión de dos años de privación de libertad y multa de 20.641 ,35 € a cada uno de ellos, pena a la que se adhirieron las defensas en el trámite de conclusiones definitivas.

SEPTIMO.-Procede apreciar respecto del acusado Candido la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código penal al resultar acreditado conforme a su hoja histórico penal unida a los folios 409 y siguientes que con anterioridad a estos hechos había sido condenado por la Sección 4 de esta misma Audiencia Provincial por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en virtud de sentencia de fecha 22 noviembre 2010 , firme el 18 enero 2011 . Procede apreciar como atenuante simple del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 la circunstancia de grave adicción pues de conformidad con el informe médico legal no impugnado obrante a los folios 794 y siguientes, en cuanto al consumo de tóxicos y a los resultados de la muestra de cabello obtenida el 13 octubre 2013, se detecta un consumo repetido de heroína en los 7-8 meses previos a la toma de la muestra, sin que el análisis de orina realizado detecte sustancia alguna investigada en cuanto al consumo de tóxicos, determinándose la pena conforme a la regla 7ª del artículo 66.1 del código punitivo, individualizándose, tomando en consideración el valor de la droga intervenida, la reincidencia del sujeto por idéntico delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, así como su adicción, por lo que consideramos ajustada la imposición de la pena en su mitad superior y en su extensión mínima de cuatro años y seis meses de prisión y multa del doble del valor de la droga objeto del delito en la suma de 46.690€.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del código penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevara consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado y según establece el artículo 374.1 a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe, no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, estableciendo el apartado 4 de dicha disposición legal que 'los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia serán adjudicados íntegramente al Estado'. Procede, pues, la destrucción de las sustancias incautadas y de las muestras conservadas, así como el decomiso de todos los efectos, terminales telefónicos, equipos materiales, instrumentos, balanzas de precisión, prensa y dinero intervenido relacionados en los hechos probados de la presente resolución, acordándose su decomiso y adjudicación al Estado.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del código penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Eleuterio y a Laura como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal con la concurrencia en cada uno de ellos de la atenuante cualificada de grave adicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 y 66.1 regla 2ª, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 20.641,35 € a cada uno de ellos.

Así mismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Candido como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 inciso primero del código penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª y la atenuante simple de grave adicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del código penal , a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 46.690 €.

Se imponen las costas procesales a los acusados por iguales partes.

Así como respecto de todos ellos, SE ACUERDA el decomiso de las sustancias intervenidas a las que se dará el destino legal así como el decomiso y adjudicación al Estado a través del Fondo del Plan Nacional Contra la Droga (ley 36/95) de todos los efectos, terminales telefónicos, metálico, equipos materiales, instrumentos y demás efectos incautados reseñados en los hechos probados de la presente resolución.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.