Sentencia Penal Nº 596/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 275/2014 de 08 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 275/2014

Procedimiento Abreviado núm. 102/2013

Juzgado de lo Penal número 17 de Valencia con sede en Paterna

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Llíria (P.A. Núm. 8/2012)

SENTENCIA NÚM. 596/14

Ilmos Sres.

Presidente

DON CARLOS CLIMENT DURÁN

Magistrados

DÑA. Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

DÑA. LUCÍA SANZ DÍAZ

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En Valencia a ocho de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los lltmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 314 de diez de junio de dos mil catorce, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Valencia con sede en Paterna, en el Procedimiento Abreviado número 102/2013, seguido en el expresado Juzgado por delito de blanqueo de capitales por imprudencia.

Han sido partes en el recurso, como apelante Higinio , representado por la Procuradora Dña. María Montalt del Toro, y defendido por el Letrado D. Xosé Manuel Pancho Blanco; y como apelado el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. C. Melgarejo Utrilla. Ha sido Ponente la lltma. Sra. Magistrada Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: '... Higinio , sin antecedentes penales se ofreció a través de una página de internet para trabajar para personas que no han podido ser identificadas y que debían pertenecer a una empresa denominada Kulta Ja Hopea Oy. Dichas personas solicitaron al acusado los datos de una cuenta de su titularidad, aportando el acusado los datos de la cuenta del que el mismo era titular en la entidad bancaria Caixa Nova (cuenta núm. NUM000 ), cuenta en la que por parte de la supuesta entidad le serían ingresadas diversas cantidades de dinero obtenidas mediante transferencias fraudulentas y que el acusado debía enviar en la misma fecha de su ingreso en la cuenta designada mediante giros postales, con la entidad Western Unión a las personas indicadas ofreciéndole a cambio de la prestación de los servicios referidos una comisión del 6,83% de cada una de las cantidades transferidas. El acusado, actuando de común y previo acuerdo con las personas que le propusieron la actividad descrita y animado por el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, llevó a cabo los hechos siguientes: Una persona no identificada obtuvo de Jose Daniel , sin su consentimiento el nombre de usuario y contraseña que se utilizan para hacer operaciones bancarias por internet en la cuenta de su titularidad núm. NUM001 de la entidad bancaria Banco de Valencia, obtención lograda sea mediante una página web que simulaba ser la de su banco, sea mediante un correo electrónico que aparentaba proceder de su entidad bancaria, o bien mediante un programa malicioso (virus), que espiaba los accesos de la víctima a su entidad bancaria. Dicha persona que estaba de acuerdo con el acusado, si no era el mismo, haciéndose pasar por el titular de la cuenta ante el sistema informático de banca de internet del supra citado banco, utilizando las referidas claves numéricas, dió al sistema las órdenes oportunas para que realizase las transferencias electrónicas de saldo, apuntes de disminución en la cuenta de la víctima y del aumento equivalente en la del acusado, que se mencionan a continuación: El día 12- 4-2011 desde la cuenta núm. NUM001 de la entidad Banco de Valencia, se transfirió la cantidad de 2000 euros a la cuenta núm. NUM000 de Caixa Nova. El día 13-4-2011 desde la cuenta núm. NUM001 de la entidad Banco de Valencia, se transfirió la cantidad de 2908 euros a la cuenta núm. NUM000 de Caixa Nova'. El día 14-4-2011 desde la cuenta núm. NUM001 de la entidad Banco de Valencia, se transfirió la cantidad de 1051 euros a la cuenta núm. NUM000 de Caixa Nova. El acusado, a sabiendas de la procedencia ilícita, una vez recibidas las transferencias en su cuenta, avisado por el autor o comprobándolo personalmente el día que las recibió, extrajo el importe de las transferencias, quedándose para él 140 euros, 170 euros y 50 euros, respectivamente por cada transacción en concepto de remuneración pactada y remitiendo el resto (1860 euros, 2738 euros y 1001 euros, respectivamente) a través de Western Union a Kiev. En los tres casos y haciendo constar como destinatario del primer envió a Horacio , del segundo a Ricardo y el tercero a Mónica , personas a quien no conocía, según las instrucciones recibidas por quien controlaba las tranferencias ilegales que el acusado tampoco conoce personalmente. Como consecuencia de estos hechos, Jose Daniel sufrió un quebranto en su economía al haberle por importe de 5959 euros al no haberle sido reintegrado el importa fraudulentamente transferido por la entidad Banco de Valencia por lo que reclama sea indemnizado por dicha cantidad'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'CONDENO a Higinio como autor de un delito de BLANQUEO DE CAPITALES POR IMPRUDENCIA a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA DE SEIL MIL EUROS CON RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE TREITNA DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD Y QUE INDEMNICE A Jose Daniel EN LA SUMA DE 5959 EUROS, con los correspondientes intereses y abono de las costas procesales'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Higinio se interpuso contra la mismo recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.

QUINTO.- En la substanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso formulado por la representación legal de Higinio la 'infracción e incumplimiento del tipo subjetivo del art. 301.3 en cuanto a la naturaleza jurídica de la imprudencia tipificada y requerida' por entender que la negligencia en que pudiera haber incurrido el acusado no reviste la gravedad exigida por el legislador y la Jurisprudencia. En segundo lugar considera el apelante que se ha producido un 'incumplimiento del tipo del blanqueo de capital, en relación con la naturaleza del ilícito descrito' por entender que la conducta que merece reproche penal es la de 'blanquear' y el 'animo de engañar' aunque vuelve a insistir sobre la exigencia de que la imprudencia en el caso enjuiciado no es grave, dada la imposibilidad del mismo de imaginar que se pretendía un fín ilícito con su contratación, y sólo cuando tuvo la sospecha lo denunció ante la Policía. Causas de impugnación que enlazan igualmente con la tercera, 'Incorrecta valoración de la prueba en relación con la presunción de inocencia en base a que fue el acusado quien denunció los hechos con anterioridad al procedimiento y la tuvo que aportar a la causa, no existiendo indicio en ello de imprudencia grave y ninguna prueba de que el acusado conociese la ilicitud del origen del dinero; e igualmente se enlazan con la quinta de las alegaciones del recurso que se basa en la 'Infracción del art. 301.3 por incumplimiento del tipo subjetivo en relación con la graduación de la imprudencia' argumentando que es preciso un grado grave de imprudencia y que el acusado no obró de mala fe porque buscaba trabajo, cuelga su curriculum en el que consta que había sido guardia civil, le envían un contrato que obra en autos y en el que no hay nada anormal pagándole una comisión del 6,5%, que considera no especialmente alta.

En síntesis puede afirmarse que la parte apelante niega la posibilidad por parte de Higinio de conocer la procedencia ilícita del dinero que manejaba y la incurrencia en su conducta de la imprudencia grave que se le imputa.

Debe tenerse en cuenta, en principio, que el acusado no es persona poco instruida, y que el objeto del presunto contrato era servir de intermediario en transacciones dinerarias quedándose con una comisión importante del 6,8 % de cada una de las realizadas y que tenían como destino un país no comunitario, entre personas que no conocía y con destinatarios desconocidos y que ni siquiera coincidían con el presunto contratante inicial; y que todo ello fue reconocido por el propio acusado en el plenario.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, SS 20-5-2014, nº 412/2014, rec. 1534/2013 , desestimó la inexistencia de la actividad probatoria sobre el hecho y, concretamente, el conocimiento de la ilícita procedencia sobre los que actuaba el acusado, en un caso muy similar al ahora enjuiciado salvo en la circunstancia de que el acusado en el supuesto recogido en la sentencia citada del Tribunal Supremo afirmó que su contratación como mediador financiero le indujo sospechas desde un principio y al ser informado de que podía ser blanqueo de dinero cesó en la actividad. Higinio también cesa en su actividad el día de la última transacción cuando, según consta en su denuncia (folio 4 ratificada en los folios 42 y 43), un empleado del banco le advierte de la posible ilegalidad en que está incurriendo. Hay que tener en cuenta, al respecto que el descubrimiento de este tipo de actividad por parte de una entidad bancaria obliga a sus responsables a ponerlo en conocimiento de la autoridad policial o judicial y sólo cuando el acusado recibe esa advertencia en cuando decide denunciar el hecho.

La reiterada sentencia núm. 412/14 de 20 de mayo también incide en la gravedad de este tipo de imprudencia y sostiene que aunque en el tráfico mercantil actual la contratación por internet pueda ser habitual 'En cuanto al delito de blanqueo por imprudencia hemos dicho en nuestra STS de 20 de febrero de 2013 que '... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su 'ambigüedad e inespecificidad', y por contradecir el criterio de 'taxatividad' de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo ) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan'.

Como en el caso citado, en el presente nos encontramos con un contrato, aportado a la causa en el que se incluye (aunque al folio 46 consta que se contrata al acusado para prestar servicios de 'Operador bancario nacional. Incluido en el grupo profesional, categoría o nivel profesional de agentes financieros') como obligación del acusado exclusiva la de '... de recibir el dinero enviado por La Compañía (o clientes de La Compañía) a cuenta bancaria y realizar envió según las instrucciones facititados por la Compañía' fijándose un salario fijo de 1.200 euros netos al mes, pagando a la cuenta bancaria del trabajador a los finales de mes, y 'Además el trabajador recibe durante el periodo de prueba 6,83% de comisiones de cada cantidad ingresada a cuenta del trabajador'.

No deja de ser inusitado un contrato fijo a persona con la que no ha habido trato personal para que maneje dinero de una empresa, se le permita retener por sí mismo una comisión importante sobre cada una de las sumas que se le ingresen en cuenta con la 'confianza' de que el empleado remita a terceros domiciliados fuera de España y de la Unión Europea a través de la Western Union. Higinio , que según consta era guardia civil retirado y se le presume con instrucción profesional relacionada con el descubrimiento e investigación de actividades ilegales, no quiso averiguar, por ejemplo, el motivo de su necesaria su intermediación, de la premura con que debía efectuar la extracción del dinero recibido en su cuenta bancaria, o de la ausencia de documentación mercantil que le pudiera confirmar que efectivamente esa remisión de capital dinerario fuera de las fronteras europeas se correspondía a operaciones de comercio lícito. No se preocupó de ello, limitándose a realizar una actividad para la que no se requería cualificación, esfuerzo ni coste especiales que justificaran la remuneración que percibía. Es por ello que se considera que concurre el elemento subjetivo del tipo penal y es razonable la sentencia apelada al respecto en sus argumentaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 2 de noviembre de 2011 , nº 1137/2011, rec. 366/2011 también ha mantenido que en casos como el enjuiciado la conducta castigada se comete por imprudencia grave o temeraria, atendidas las circunstancias del caso y sobre todo cuando el acusado se encuentra en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, actúa 'al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes -su blanqueo- con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan' y reitera que 'La jurisprudencia ha razonado que '...no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito...'. Y que 'consecuentemente puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos se actúa' ( STS num. 587/2009 )'.

Con igual criterio se pronuncia la STS de 24 de octubre de 2013 (Rec. 976/2013 ) en un caso igual al presente, de mediación de envíos de dinero a Ucrania por correo el imputado no se preocupó de realizar indagaciones de ninguna clase sobre la procedencia de la cantidad recibida, 'sino que prefirió ignorar cualquier hecho relativo a tales circunstancias, llevado por la facilidad de una actividad que le permitía obtener una importante, y en principio inagotable, ganancia económica, en contraprestación por una sencilla actividad. Tampoco receló, según su declaración, de las condiciones del supuesto contrato de trabajo, de que en el mismo se hiciera constar su cualificación como operador bancario nacional, o de que no se le diera de alta en la Seguridad Social'.

En este caso el Tribunal desestimó la revocación de la sentencia impugnada por entender que concurría el elemento subjetivo del tipo y la gravedad de la imprudencia de la conducta realizada por el acusado porque '... el acusado hizo una grave dejación de su deber de diligencia, prefiriendo ignorar de forma deliberada la más que probable posibilidad de que, a la vista de la operativa que se le hacía llevar a cabo, las sumas recibidas no pertenecieran a la persona que las transmitía. No se preocupó de indagar de ninguna manera sobre la procedencia del dinero recibido, ni tampoco receló de las condiciones de trabajo ofrecidas; no pudiendo dudarse que a cualquier persona de un nivel cultural medio, tal operativo le habría resultado raro, haciéndole pensar en la ilicitud de la colaboración solicitada, aunque fuera bajo la forma de ofrecimiento de trabajo; y probablemente aceptó en la creencia de la dificultad de que el operativo fuera detectado, lo que así hubiera sido si las extracciones bancarias producidas se hubieren producido en el extranjero y no en territorio nacional y en una localidad tan cercana como Algeciras. En conclusión, examinados los indicios de que dispuso la Sala: forma de contactar con el acusado, quien contaba con una cierta formación; simplicidad de la actividad y alto salario a cambio con importantes comisiones; envío postal de las cantidades recibidas por transferencia fuera de España; y la absoluta falta de comprobación de cualquier tipo por parte del acusado; se concluye que la inferencia realizada de que el acusado incurrió en un grave incumplimiento de su deber de diligencia guiado por obtener unos ingresos fáciles, es coherente, razonada y no adolece de ninguna arbitrariedad.'.

Por último, argumenta la parte recurrente que se ha producido en la sentencia una 'Incorrecta valoración de la prueba en relación con la presunción de inocencia, en cuanto a la prueba indiciaria y su correcta valoración', negando la existencia de prueba directa. Sostiene el recurrente que la prueba de indicios no reúne los requisitos legales en este caso, porque no conocía la ilicitud del dinero y no se ha acredito que sospechara siquiera que su participación fuera ilícita, con concurriendo una ignorancia deliberada o willfull blindness o la teoría de la indiferencia.

Cabe desestimar esta causa de impugnación asumiendo lo razonado en la sentencia apelada y que parte de la confesión del acusado reconociendo los hechos que se le imputan y que constituye la prueba directa de la conducta llevada a cabo por el acusado y las condiciones en que debía llevarla a cabo. Confesó la forma en que es captado y los términos en que debe prestar su actividad a favor del presunto empleador, existe constancia por ello y por la documentación aportada a las actuaciones de que sabía que en el acto en que en su cuenta bancaria apareciera un ingresos debía de inmediato transferirlo y lo llevó a cabo durante tres días consecutivos, sin contar con documentación mercantil alguna que justificara las transacciones en las que medió. Reconoció que nada hizo para saber de la negociación de la empresa que requería de sus servicios de forma tan simple pero lucrativa.

Existe, por tanto, una pluralidad de indicios, claros y objetivos y concordantes entre sí en cuanto convergen a la misma conclusión: la falta grave de diligencia del imputado en su actuación, derivada de los términos de la contratación como en las operaciones que debía llevar a cabo el acusado y de la confesión de éste de la forma en que contactó con el empleador, y en que llevó a cabo su actuación; y que debieron hacerle sospechar que cometía el delito de blanqueo de capitales que se le imputa, tales como la actividad simple, sin esfuerzo o riesgos que debía llevar a cabo, el exceso de confianza del empleador en quien no conocía ni había trabajado como agente financiero con anterioridad precisamente para disponer de dinero con el riesgo que conlleva y la remuneración que se le proporcionaba por ello, además de las extracciones inmediatas del dinero que recibía en su cuenta y el destino que debía dar al mismo a través de correo postal a personas desconocidas, sin contar con facturación u otro documento que lo justificara. Tal cúmulo de indicios de actividad ilícita no pudo pasar desapercibido en quien, como ya se ha dicho con anterioridad, cuenta con formación suficiente para percatarse de ello; criterios que se reiteran por la Jurisprudencia en la forma ya expuesta.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Higinio contra la sentencia número 314 de diez de junio de dos mil catorce, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Valencia con sede en Paterna, en el Procedimiento Abreviado número 102/2013.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere.

TERCERO: No se impone el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.