Sentencia Penal Nº 596/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 34/2011 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46131-41-1-2010-0018404
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario Nº 000034/2011- -
Dimana del Sumario Nº 000001/2011
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GANDIA
SENTENCIA Nº 596/2017.
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Composición del Tribunal:
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE (ponente)
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
Dª. MACARENA MIRA PICÓ.
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En Valencia, a once de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección S egunda de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los/as Magistrados/as
anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2011 por el JUZGADO DE
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GANDIA, por delito de homicidio, contra Leonardo , con NIE NUM000 , nacido
en Jonava, Lituania, el NUM001 de 1977, hijo de Roman y Felisa , representado/s por el Procurador D.
FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS NAVARRO VALENCIA.
Leonardo ha estado privado de libertad por la presente causa desde el 1 de septiembre de 2010 hasta
el 12 de junio de 2012.
Es parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado en el acto del juicio por Dª PILAR
TOMÁS GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2017 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000001/2011 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GANDIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que el acusado fue reputado responsable como autor, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de embriaguez, prevenidas en el del Código Penal, solicitándose la imposición de una pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas del proceso. Retiró la petición de imposición de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación.



TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido y alternativamente que se calificaran los hechos como delito de lesiones del art. 148.1, con apreciación de las atenuantes de embriaguez y dilaciones indebidas,debiendo ser la Sala quien determinara la pena a imponer.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Alrededor de las 3,30 horas del 1 de septiembre de 2010, Juan Luis , mayor de edad, se encontraba en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 , en Gandía, en compañia de otras personas de nacionalidad lituana como él, y a donde habían acudido tras haber pasado la tarde anterior en un bar viendo un partido de baloncesto. En un momento dado de la velada, durante la que todos habían consumido bebidas alcohólicas, uno de dichos individuos golpeó con una silla en la cabeza a Juan Luis . Esto provocó un enfrentamiento o forcejeo en el que se vieron implicados, además de Juan Luis , Leonardo -mayor de edad- , durante el que Juan Luis recibió golpes en la cara y Leonardo un golpe en el ojo izquierdo. Instantes después, Juan Luis cayó al suelo a la salida de la vivienda, momento en el que Leonardo , bien con ánimo de matarle o aceptando causar tal resultado, le clavó un cuchillo en el hipocondrio derecho.

Juan Luis , seguidamente, consiguió abandonar el lugar bajando las escaleras a pesar de la hemorragia que la herida punzante le producía. Una vez en la calle fue asistido y trasladado a un centro hospitalario. Juan Luis , como consecencia de los golpes y la cuchillada en el hipocondrio, sufrió una herida incisa en el cuero cabelludo de 2 cm., una herida inciso contusa en región frontal, una herida inciso contusa en labio inferior y una herida inciso contusa por arma blanca en el hipocondrio derecho que afectó planos profundos y provocó laceracióN hepática. Para la curación de dichas heridas precisó cura de heridas, actuaciones diagnósticas, tratamiento quirúrgico posterior con lavado de la cavidad peritoneal, hemostasia y sutura posterior por planos.

Estuvo ocho días ingresado en el hospital y estuvo veintidós días más impedido para sus ocupaciones habituales. Le ha quedado una cicatriz de 11 cm. de longitud en el hipocondrio derecho.

La herida en el hipocondrio derecho podría haber comprometido la supervivencia del lesionado de no haber recibido asistencia médica y no haber sido intervenido quirúrgicamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación de los hechos probados.

De los hechos declarados probados, varios fueron admitidos por el propio acusado y corroborados por las declaraciones prestadas en juicio por Juan Luis y Eladio y por las declaraciones prestadas por Germán y Justiniano en fase de instrucción, que fueron leídas en juicio al amparo del art. 730 de la L.e.crim -al encontrarse dichas personas en paradero desconocido-. En concreto, no fue discutido que Juan Luis se encontraba, al momento de los hechos, en la vivienda sita en la cale CALLE000 n.º NUM002 de Gandía en compañía de Leonardo , Justiniano , Germán y Eladio , ni que antes de acudir a dicha vivienda, habían estado en un bar viendo un partido de baloncesto por televisión. Coinciden todos esos testimonios en que tanto en el bar como en la vivienda, todos ellos estuvieron consumiendo bebidas alcohólicas y también, algunos de ellos, porros. Tampoco se cuestiona que las heridas que sufrió Juan Luis se le ocasionaron durante un incidente en el que éste fue agredido con un cuchillo o instrumento similar, que tuvo lugar en la vivienda o a raíz de un incidente que tuvo lugar en la misma. Así lo manifestó Juan Luis y así lo admitió el acusado Leonardo , siendo tal particular corroborado por lo manifestado por Eladio y por las declaraciones leídas en juicio y que prestaron en fase de instrucción Germán y Justiniano .

Las discrepancias entre acusación y defensa residen, fundamentalmente,en la autoría de las lesiones y en si el agresor desarrollóactos reveladores de que quería matar a Juan Luis o de que ejecutaba una acción agresiva apta para poder acabar con su vida. También en si las características de los hechos permiten considerar acreditado que el acusado aprovechó una situación objetiva de superioridad para cometer el hecho.

1. Respecto de la autoría, Leonardo -el acusado enjuiciado-, que admitió que se produjo un incidente durante un juego en el que participaban Justiniano y Juan Luis , dijo no recordar lo sucedido con claridad debido a lo borracho que estaba. Manifestó que creía que podía haber sido su primo Justiniano quien hubiera acuchillado a Juan Luis . Lo que sí refirió es que durante el incidente el fue golpeado en un ojo y que, como consecuencia del golpe cayó al suelo y ésta podía ser la razón por la que cuando entró la policía en su vivienda, tras el incidente, tenía la ropa manchada de sangre.

Juan Luis , por su parte, si bien en el juicio, a preguntas de la Fiscal dijo que creía que Leonardo era quien le había acuchillado después de que Justiniano le golpeara con una silla en la cabeza, a preguntas del letrado de Leonardo manifestó que no podía decir con exactitud quién le había acuchillado, porque lo que tenía eran imágenes como en sueños y que no se atrevía, a partir de eso, afirmar con rotundidad quién le había acuchillado. Su declaración en jucio fue poco clarificadora al respecto; señaló que recordaba que le golpearon en la cabeza por detrás y creía que en ese momento estaban sólo Leonardo y Justiniano -al que se refirió por un apodo-; manifestó recordar que Justiniano estaba tras él y Leonardo en frente. También refirió recordar que en la calle -tras la agresión- Eladio estaba con él y le ayudaba...

En relación a la declaración que prestó en el hospital y que fue tomada por agentes de policía -fs. 42 a 44-, manifestó que no sabía si quizás al prestar dicha declaración podía estar aún bajo los efectos de medicinas que le fueran administradas para tratarle de las heridas -debe tenerse en cuenta que la declaración consta tomada el día 2 de septiembre de 2010 y según la documentación médica aportada (f. 459), fue intervenido quirúrgicamente el día anterior-.

El resto de testimonios -bien prestados en la vista oral ( Eladio ), bien leídos ( Justiniano y Germán )- tampoco aportan información que identifique a persona concreta como autora de los hechos. Leonardo , al igual que declaró Germán -fs. 128 y 129-, dijeron que ambos estaban en el balcón fumando, escucharon ruido y al entrar de nuevo en la vivienda, vieron a Juan Luis herido. Eladio manifestó que él y Germán ayudaron a Juan Luis a bajar de la vivienda al portal.

Sin embargo, se leyó en juicio una declaración testifical -la de Esteban - que avala atribuir a Leonardo la autoría del acuchillamiento de Juan Luis .

Esteban , tal y como se desprende de las actuaciones -fs. 46 a 49, declaración policial y reconocimiento fotográfico; fs. 136 y 137, reconocimiento en rueda judicial y declaración judicial-, inmediatamente después de los hechos -al día siguiente de los mismos-, reconoció a Leonardo como la persona que acuchilló a Juan Luis . En la vista oral, dado que constaba que Esteban se encuentra en paradero desconocido -v. rollo de sala, oficio policial de 24 de marzo de 2017, diligencia negativa de citación de 23 de marzo de 2017, requisitorias libradas el 12 de abril de 2017 y acuse policial que informa del alta de la requisitoria, de fecha 17 de abril de 2017-, se procedió a dar lectura a la declaración prestada por el testigo a presencia judicial y del que entonces era letrado designado para asistir tanto a Leonardo como a Justiniano . En dicha declaración ratificó la prestada en dependencias policiales y reiteró expresamente lo ya dicho en aquélla primera declaración: que vio como Leonardo -al que antes de declarar había reconocido en diligencia de reconocimiento en rueda-, golpeaba a Juan Luis , que éste estaba en el suelo y que Leonardo le clavaba el cuchillo. Consta en esa declaración -al igual que en la policial, que, insistimos, ratificó- que el testigo declaró haber visto los hechos a través de la mirilla de la puerta de su vivienda, que daba al mismo rellano que en la que se produjeron los hechos, así como que estaba mirando por la mirilla al haber escuchado previamente gritos que reclamaron su atención.

La cuestión a determinar, a partir de la prueba practicada en la vista oral, es si cabe admitir como cierta la versión del señor Esteban . Su declaración fue introducida válidamente en juicio, a instancias del Ministerio Fiscal y, por tanto, constituye una prueba válida, susceptible de ser valorada. Sin embargo, es obvio que una información personal incorporada por vía de lectura, presenta una serie de inconvenientes, a efectos de suficiencia para fundar en ella un relato: no se ha prestado a presencia del Tribunal, ni la contradicción a que se somete ha podido ser presenciada ni dirigida por el órgano judicial que debe determinar qué medios de prueba ofrecen información fiable y apta para generar un convicción más allá de toda duda razonable.

El testimonio del señor Esteban , contrastado con las restantes declaraciones analizadas, resulta posible, verosímil, en tanto atribuye la autoría del hecho enjuiciado a quien pudo cometerlo: Leonardo estaba en el lugar, fue identificado inicialmente por la propia víctima como autor -en el hospital- y en el juicio, la propia víctima admitió inicialmente que fue él - Leonardo - quien cometió los hechos. Ahora bien, dados los testimonios personales ofrecidos por quienes estaban en el lugar del hecho - Leonardo , Justiniano , Eladio , Germán y Juan Luis -, no cabría, en principio, hipotéticamente, descartar que la agresión con arma blanca hubiera sido cometida por alguna otra de las personas presentes.

Germán y Eladio nunca fueron señalados durante la instrucción como posibles autores del hecho. Y hay motivos objetivos para ello. Consta en el atestado y así resulta de lo declarado por Eladio en juicio y de lo expuesto en juicio por los agentes de Policía Local que acudieron al lugar del hecho -en concreto, en juicio, lo confirmó el agente NUM003 -, que Juan Luis estaba a la llegada de los primeros agentes, junto a portal de la finca, acompañado de Germán y Eladio . Por el contrario, Leonardo y Justiniano , no sólo no acompañaron a la víctima a la calle, sino que permanecieron en la vivienda, se encargaron de limpiar los abundantes restos de sangre que había tanto en el interior, como en el rellano, junto a la puerta de la vivienda y al aparecer un agente de Policía Local por las escaleras, cerraron la puerta de la vivienda, no abrieron la misma a pesar de que los agentes les requirieron repetidamente para ello y se encerraron juntos en una de las habitaciones, donde fueron localizados cuando los agentes de Policía, con ayuda de los bomberos, entraron en la vivienda -así resulta de lo declarado en juicio por los agentes de Policía Local NUM004 , NUM005 , NUM003 -. El reportaje fotográfico que efectuó la agente NUM006 y unido a la causa -fs. 50 a 60- corrobora el relato de los agentes, en lo relativo a la existencia de manchas de sangre dentro de la vivienda y fuera de la misma, y a la existencia dentro de la vivienda de una fregona localizada de manera compatible con un uso reciente, lo que es congruente con lo expuesto por los agentes y en el atestado, relativo a que en el rellano y/o entrada de la vivienda parecía mojado, como si hubiera sido fregado el suelo -agentes NUM005 , NUM003 -.

Igualmente, de lo expuesto por los agentes de Policía Local se desprende que cuando localizaron a Leonardo y Justiniano dentro de la vivienda, el primero presentaba la ropa manchada de sangre y, en cambio, Justiniano aparentaba haberse duchado recientemente.

Los testimonios prestados por los agentes de Policía Local y de los que resulta toda la información anterior, resulta verosímil y creíble; tanto porque no se se descubren razones para que pudieran haberla alterado, cuanto porque los diversos testimonios son congruentes entre sí y coincidentes, en lo esencial, con lo que consta en el atestado, además de venir corroborados, en cuanto al estado de la vivienda y las escaleras de la finca, por el reportaje fotográfico.

La información obtenida a través del testimonio de los agentes de Policía, puesta en relación con la aportada por las personas que estuvieron en el lugar de los hechos -los acusados, la víctima, los otros dos individuos que fueron localizados por los agentes junto a Juan Luis -, permite reducir el campo subjetivo de sospechosos de haber acuchillado a Juan Luis a dos personas: Leonardo y Justiniano . Estos son quienes estaban, según Juan Luis , con él, al momento en que comenzó el incidente. Ni Leonardo ni Justiniano atribuyeron a los otros agresión alguna a Juan Luis . Por lo demás, la conducta observada por unos - acompañando al herido y abandonando el lugar de los hechos- y otros -permaneciendo en el lugar de los hechos para limpiar restos y aparentar que nada sabían de lo sucedido (se refugiaron en una habitación para hacer creer que si no abrían era porque estaban dormidos, algo incompatible con el hecho de que uno de los agentes les viera y ellos cerraran la puerta de la vivienda)-, revela que quienes tenían algo que ocultar eran Leonardo y Justiniano y que lo que pretendían ocultar era aquéllo que los indicios aparentaban, una agresión grave a Juan Luis . A ello debemos sumar que el aspecto que presentaba Leonardo cuando entraron los agentes de policía en su domicilio era compatible con la participación activa en el acuchillamiento; tenía manchas de ropa por todo el cuerpo -como consta en el atestado y admitió el propio acusado en juicio- y la explicación que Leonardo dio no se revela compatible con el resto de la prueba. Dijo que cayó al suelo al recibir un golpe y ese debió ser el momento en que se manchó. Sin embargo, en su primera declaración no ofreció dicha explicación, ni la misma fue ofrecida por ninguna otra persona de las que estaban en la vivienda en ninguna de las declaraciones prestadas -ni tampoco lo declararon quienes intervinieron en juicio-. Consta, eso sí, que sufrió una contusión en el ojo izquierdo -fs. 40 y 41- pero la alegación del acusado de que como consecuencia del golpe recibido pudiera caer al suelo y mancharse con sangre, no sólo no había sido ofrecido hasta el momento del juicio -lo que es indiciario de explicación fútil sobrevenida para intentar desacreditar un hecho que le incrimina-, sino que no viene corroborada por ningún otro medio de prueba.

Cabría, seguidamente, cuestionar si, a pesar de todo, cupiera considerar que Esteban se equivocó en su identificación o en la interpretación de lo que vio. Y decimos esto porque admitió dicho testigo al declarar que vio a través de una mirilla; no consta acreditado qué calidad de visión cabría tener del rellano a través de dicha mirilla. Y ni el acusado, ni la víctima, ni Eladio , situaron el acuchillamiento en el lugar donde Esteban dijo que sucedió -el rellano-. Debemos tener en cuenta que, al respecto, esos testimonios son de escasa fiabilidad; los de Justiniano y Leonardo porque niegan su participación en los hechos e, incluso, su conocimiento de cómo se produjo el acuchillamiento de la víctima; los de Germán y Eladio , porque de admitir que la agresión se produjo en el rellano, avalarían una versión -la de Esteban (f. 47)- conforme a la que ellos habrían asistido al apuñalamiento de Juan Luis sin intervenir en su defensa y, además, habrían huído dejando a Juan Luis mal herido en el suelo del rellano. Y en cuanto al de Juan Luis , el prestado en juicio fue confuso, impreciso y justificó la poca calidad descriptiva de su relato, en el tiempo transcurrido desde que los hechos sucedieron y en el estado de embriaguez en que se encontraba en dicho momento. Es así que su testimonio tampoco cuestiona la verosimilitud del de Esteban .

Por el contrario, el testimonio de los agentes, en cuanto acredita que el suelo del rellano estaba, tras los hechos, con aspecto de recién fregado y que junto a la puerta de la vivienda hubiera -f. 51- manchas de sangre, es compatible con que la agresión con cuchillo o instrumento similar se produjera donde lo sitúa la declaración de Esteban . Por lo demás, en los reconocimientos efectuados por éste -uno fotográfico y otro a presencia judicial y del letrado del acusado- no consta que tuviera el testigo duda al identificar a la persona que dijo haber visto acuchillando a Juan Luis . Si le sumamos que la declaración de Juan Luis en juicio no descartó que fuera Leonardo quien le agredió -al respecto mantuvo expresiones contradictorias- y que la prueba practicada es compatible con que fuera él quien lo hizo, no cabe sino concluir que fue Leonardo el que cometió los hechos. La alternativa posible sería que la autoría del acuchillamiento fuera de Justiniano -el co- acusado actualmente rebelde-; pero ni consta que en un momento inicial Juan Luis denunciara a Justiniano -la declaración policial, a la que cabe dar valor de mera denuncia, no le atribuye el acuchillamiento y sí lo atribuye a Leonardo -, ni en juicio se expusieron razones que permitieran sostener que pudiera el testigo Esteban haber incurrido en un error de identificación -más aún cuando en la diligencia de reconocimiento en rueda obrante al f. 136, Justiniano también la integraba y no fue identificado por el testigo-.

2. Para determinar si Leonardo , al acuchillar a Juan Luis , ejecutó conscientemente actos aptos para provocar la muerte y si cabe atribuir el riesgo que generó a una acción ejecutada por él con conocimiento o previsión del riesgo que provocaba, debemos analizar la localización de la herida, el instrumento utilizado y las circunstancias conocidas.

No se recuperó el arma utilizada para la agresión. No cabe descartar que pudiera ser uno de los cuchillos que fueron localizados -y no recogidos- durante la inspección ocular, en la vivienda. De lo manifestado en juicio por los agentes de Policía Nacional NUM007 y NUM008 , al efectuar la inspección ocular de la vivienda vieron cuchillos, pero fueron desestimados porque habían sido limpiados -lo cuál constituye una decisión más que discutible porque, independientemente de que pudieran no contener restos biológicos con valor identificativo, el que aparentaran haber sido limpiados tras un incidente en el que se había utilizado un cuchillo, navaja o similar, permitía admitir que alguno de dichos cuchillos pudiera haber sido utilizado para la agresión, lo que debiera haber provocado la intervención de los que los agentes vieron (que son, al parecer, los que constan fotografiados al f. 57)-. Dichos cuchillos también fueron vistos por los Agentes de Policía Local - que fueron los primeros en entrar en la vivienda-, tal y como manifestaron los agentes NUM003 y NUM005 y NUM004 . En todo caso, como manifestó el Médico Forense Cesareo en juicio, la herida sufrida por Juan Luis podía haber sido producida por un cuchillo de hoja de suficiente longitud como para producir la laceración de hígado sufrida por aquél; laceración que exige una herida incisa que profundice entre 7 y 10 centímetros.

Juan Luis sufrió durante el incidente varias lesiones. Así lo revelan la prueba documental médica -fs.

458 a 460- y la información pericial ratificada en juicio -fs. 487 y 520-; conforme a ellas Juan Luis , además de la herida por arma blanca en el hipocondrio derecho, presentaba otras heridas inciso contusas en región frontal y labio inferior, así como sangrado en fosas nasales. Esto es compatible con la existencia de agresiones previas al acuchillamiento como las que relató haber sufrido; el propio acusado manifestó que se produjo una pelea, lo que es compatible, tanto con las lesiones que presentaba Juan Luis cuanto con el golpe que él recibió en el ojo izquierdo.

De la pericial practicada en juicio -aclarando y ratificando los informes obrantes a los fs. 195 y 487- se desprende que la herida por arma blanca en el hipocondrio provocó una laceración -corte- en el hígado y que dicha lesión podía haber provocado un hemoperitoneo y un schok hipovolémico que, de no haber sido resueltos médicamente, habrían provocado la muerte del lesionado.

Por su parte, el testimonio de Esteban aporta un relato del modo en que se produjo el ataque con arma blanca a Juan Luis : conforme a esa versión, Juan Luis fue acuchillado cuando estaba caído en el suelo.

El uso de un arma incisa, con aptitud para causar lesiones como las que sufrió Juan Luis , aplicada en la zona abdominal y con fuerza tal como para profundizar como lo hizo el arma utilizada en la agresión, constituye una acción apta para provocar la muerte del agredido. Y en las circunstancias en las que la acción fue ejecutada -según revela el testimonio de Esteban , cuya verosimilitud y credibilidad ya ha sido justificada anteriormente-, son reveladoras de que quien acuchilló a Juan Luis lo hacía de modo y manera apta para causar la muerte de éste. No estamos ante un supuesto de uso defensivo de un arma en circunstancias en las que podría no saber o prever que alcanzaba en el abdomen; ni un acuchillamiento en el que el resultado lesivo se vio agravado por algún tipo de acción imprevista de la propia víctima....Estamos ante un supuesto de acuchillamiento de la víctima cuando ésta estaba tendida en el suelo y en circunstancias en las que el ejecutor podía elegir la zona a la que dirigía el arma. A lo expuesto debe sumarse que el acusado, con su conducta posterior -no prestó ayuda a la víctima, pues fueron otros quienes le acompañaron hasta la calle, mientras él, Leonardo y Justiniano se limitaban a limpiar la sangre-, reveló indiferencia ante un resultado que, atendiendo a las características de la acción ejecutada y del resultado visible -la hemorragia-, podía preverse como rápidamente acaecible si no mediaba asistencia médica urgente. Por tanto, no cabe sino concluir que la prueba practicada permite concluir que el acusado Leonardo acuchilló a Juan Luis , bien con intención de matarle, bien admitiendo que la acción que ejecutaba y cuyas características él determinaba, podían producir dicho resultado.

Recuerda la STS, 2ª 245/2013 de 13 de marzo , para un supuesto similar, lo siguiente: 'Nos encontramos ante un delito de acción, no de omisión, que, además, exige la producción de un resultado (la muerte). Por ello no puede faltar la relación entre el comportamiento del acusado y ese resultado desde la perspectiva natural o empírica. Si estuviera totalmente ausente esa relación, incluso desde la consideración como equivalentes de todas las condiciones de su producción, ninguna imputación cabría hacer. -Ciertamente esa relación tampoco es suficiente. Se exige algo más, que es fruto ya de una valoración y no de una mera descripción. Una valoración de desvalor del comportamiento porque se estime que con el mismo se genera, según juicio ex ante , un riesgo. Además, y con otro juicio de valor, ahora ex post, ha de poder aceptarse que el resultado realiza precisamente el riesgo generado. -Ninguna duda puede suscitarse en el caso que examinamos que una herida con arma blanca en el abdomen y a la altura que fue inferida genera para cualquier observador un riesgo de desenlace letal de sus consecuencias. Por ello concurre ese presupuesto de la imputación objetiva de la muerte a su autor'.

3. El relato de la acusación contiene muchos detalles sobre el modo en que se produjeron los hechos anteriores al momento en el que Leonardo acuchilló a Juan Luis . Se afirma que Justiniano golpeó a Juan Luis con una silla y que después, Justiniano y Leonardo , aprovechándose de su superioridad numérica, golpearon a Juan Luis en la cabeza, la cara y el cuerpo; según ese relato acusatorio, Juan Luis consiguió levantarse y salir de la vivienda, alcanzándole entonces Leonardo , que le golpeó, le propinó pisotones en la cabeza y el costado -estando Juan Luis en el suelo- para, finalmente, acuchillarle en el costado.

Ese relato no fue el ofrecido por Juan Luis en juicio. Éste, como hemos señalado con anterioridad, ofreció un relato parco en detalles, contradictorio en sus afirmaciones sobre la autoría, presidido por la falta de memoria y por la confusión. En las actuaciones consta un relato detallado -que es el que, al parecer, funda el escrito de acusación- atribuido a Juan Luis : el que habría prestado estando en el hospital, el 2 de septiembre de 2010. Sin embargo, Juan Luis no ofreció dicho relato en el juicio; respecto del mismo, ni siquiera admitió haberlo realizado -no fue preguntado al respecto-. Hizo una mención al mismo, de manera tangencial, al decir que cuando declaró en el Hospital podía estar bajo los efectos de la medicación -había sido intervenido quirúrgicamente el día anterior-, pero lo que no dijo -porque no fue preguntado al respecto- es si admitía haber dicho lo que consta en dicho relato. De los agentes que tomaron dicha declaración, sólo testificó en juicio el n.º NUM009 , que tampoco fue interrogado al respecto. Cierto es que la Fiscal, en el acto del juicio, cuando ya había pasado su turno de interrogatorio, tras contestar Juan Luis a las preguntas del letrado de la defensa, solicitó del Tribunal que se le preguntara por la declaración policial y por las contradicciones que existían entre dicha declaración y las contestaciones que había ofrecido al letrado de la defensa -vino a decir que no recordaba quien le agredió, sólo que uno por detrás le golpeó con la silla, el otro estaba delante, el cayó, luego tenía la herida, ,...tiene recuerdos que le asaltan, pueden ser sueños o no, no se atrevía a decir si sabía quien le acuchilló, porque no estaba seguro....-. Se consideró que no cabía formular preguntas al respecto puesto que, por un lado, dicha declaración no había sido ratificada en fase de instrucción -por tanto, no se trataba de un supuesto de contradicción entre declaración en juicio y declaración en fase de instrucción prestada con las garantías propias del juicio oral de inmediación judicial y contradicción ( art. 714 L.e.crim )-; pero es que, además, finalizado el interrogatorio de las partes, de formularse dicha pregunta, tenía que ser a iniciativa del Tribunal y la pretendida por el Ministerio Fiscal suponía preguntar al testigo para intentar introducir información incriminatoria que podía haber intentado el Ministerio Fiscal en el momento en el que interrogó; en definitiva, suponía, a nuestro criterio, que el Tribunal completara omisiones de la acusación en la actividad probatoria, lo que, de ser admitido, supondría una actividad probatoria no cubierta por las previsiones del art.

729 de la L.e.crim y, además, comprometería la necesaria apariencia de imparcialidad del Tribunal.

En la declaración policial atribuida a Esteban -fs. 46 a 48-, constan detalles sobre lo que habría acaecido antes del acuchillamiento. En la declaración que fue introducida por vía de lectura en el acto del juicio -la prestada por Esteban a presencia judicial el 6 de septiembre de 2010 -f. 137-, el testigo refirió lo antes señalado -que vio a Leonardo acuchillar a Juan Luis cuando este estaba en el suelo-. También ratificó la declaración policial. Sin embargo, en la declaración judicial no se efectúa un relato tan detallado sobre los hechos como el contenido en el acta de declaración policial. Cierto es que consta en la declaración judicial que el testigo ratifica dicha declaración y que pudo el letrado que entonces asistía a Leonardo , haber formulado alguna pregunta en relación a ese relato. Sin embargo, en el juicio no se dio lectura a la declaración ratificada.

Consideramos que si hay que ser extremadamente cuidadoso con la valoración de aquéllas declaraciones que, excepcionalmente, sin haber sido prestadas en juicio, pueden ser incorporadas al acervo probatorio, el cuidado debe ser aún mayor si hablamos de particulares que no son leídos expresamente, sino que están contenidos por mera referencia en la declaración que se lee. Y ello porque aquéllo que se ratifica se prestó sin presencia del Juez, sin posibilidad de contradicción; y la ratificación de lo que no consta en qué terminos es conocido por quien tal cosa contesta, puede ser tanto la corroboración de lo que se sabe corresponde con lo declarado y conocido, cuanto la respuesta complaciente a una pregunta sugestiva, sin que quien así contesta sepa exactamente qué contenidos está ratificando o validando.

Por tanto, de aquéllo que puede identificarse como ratificado por Esteban en su declaración judicial -que fue la leída en juicio-, sólo podemos considerar como acreditado aquéllo que viene corroborado o es compatible objetivamente con lo que otros medios de prueba aportan.

Lo expuesto nos lleva a concluir que lo único que podemos declarar probado -además de lo que se ha justificado en apartado 2- es lo que mantuvo Juan Luis en sus diversas declaraciones y es congruente con el resto de la prueba -personal, documental y pericial- practicada: que estando en la casa discutió con una persona con la que jugaba; esa persona le golpeó con una silla en la cabeza; hubo un forcejeo posterior en el que participaron tanto él, como Leonardo y Justiniano .Posteriormente, cuando estaba caído en el suelo a la entrada de la vivienda o en el rellano de la misma, fue acuchillado por Leonardo -como relata Esteban en su declaración judicial de manera expresa-.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 138 y 16.1 del Código Penal , puesto que la acción ejecutada por el acusado, apta para acabar con la vida de la víctima, permite, por los motivos antes expuestos, imputar el resultado al autor de la acción e imputárselo a título de dolo -directo, de segundo grado o eventual-. La acción ejecutada era apta para provocar la muerte de la víctima; de haberse producido ésta, se habría realizado el riego generado objetivamente por el acuchillamiento que, por sus características, era manifiesto que podía provocar un resultado como el que se produjo. Así, el acusado, bien quería el resultado, bien se representaba el resultado como consecuencia inevitable, bien asumía cualesquiera resultados lesivos congruentes con las características de la acción ejecutada. Cualesquiera de dichas opciones explicativas es compatible con las características objetivas de los hechos acreditados y todas ellas permiten atribuir la acción generadora de una riesgo cierto de muerte a título de dolo, que es lo exigible para poder calificar los hechos del modo indicado.



TERCERO.- Del precitado delito responde como autor el acusado Leonardo , por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- Concurren en el presente caso dos circunstancias atenuantes y, por el contrario, no cabe apreciar la agravante interesada por el Ministerio Fiscal -abuso de superioridad-.

1. En relación a la agravante no estimada, debemos señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado». 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el presente caso, los hechos que la prueba practicada ha permitido acreditar, no incluye tales requisitos. En el momento en el que Leonardo acuchilló a Juan Luis , cierto es que este estaba en el suelo; pero no hay constancia de que en dicho momento concurriera un importante desequilibrio de fuerzas que Leonardo hubiera generado o que, generado por otros, el mismo aprovechara. Tampoco consta que al momento de la agresión con cuchillo, otro u otro de los presentes colaborara con Leonardo situando a Juan Luis en una posición de indefensión o de mayor vulnerabilidad. Lo que consta es que todos estaban bastante ebrios y que Juan Luis estaba caído en el suelo, pero sin que haya quedado acreditado que en ese momento no pudiera defenderse o estuvieran reducidas sus facultades de defensa debido a circunstancias que no fueran las derivadas del enfrentamiento o pelea en el que Leonardo y él estaban inmersos.

2. La atenuante de embriaguez fue asumida por la propia acusación. De lo declarado por el acusado, la víctima y los testigos presenciales, se desprende que el acusado -como la víctima- habían ingerido a lo largo de la tarde anterior y durante la noche, diversas bebidas alcohólicas y se encontraban embriagados.

No consta ni se afirma por la defensa que la embriaguez fuera tal como para impedir al acusado conocer la ilicitud de la acción o de actuar conforme a dicha comprensión. Pero atendiendo a las características de los hechos -expresivos de una disminución de la capacidad de control de la impulsividad y de un incremento de la agresividad, que constituyen efectos propios de la ingesta alcohólica excesiva- y a la acreditada ingesta alcohólica abundante, procede admitir que al momento de los hechos, el acusado sufría una limitación sobre sus facultades volitivas e intelectivas, que le dificultaba, siquiera levemente, para comprender la ilicitud de los hechos que ejecutaba. Es por ello que procede apreciar, tal y como solicita el Ministerio Fiscal -y la defensa del acusado- la apreciación de una atenuante del art. 21.1 del Código Penal -calificación que consideramos más adecuada que la pretendida (atenuante analógica a la del art. 21.2)-.

3. La defensa del acusado interesó, también, la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas.

La revisión de las actuaciones -a las que de forma parcial hizo referencia el abogado del acusado por vía de informe al justificar la petición-, revela que la fase de instrucción se desarrolló con agilidad en un primer momento. Así, incoadas las actuaciones penales el mismo día de los hechos -1 de septiembre de 2010-, se dictó auto de conclusión de sumario el 17 de marzo de 2011. Dicho auto fue revocado por este Tribunal el 5 de octubre de 2011 para practicar las diligencias que interesó el Ministerio Fiscal. En la práctica de dichas diligencias, la instrucción se demoró, debido a la tardanza de la Policía Científica en emitir su informe sobre cotejo de ADN en los restos de sangre localizados en la inspección ocular. Dicho informe, que estaba ya pendiente de elaboración el 31 de octubre de 2011, no fue entregado al Juzgado -a pesar de que éste requirió en varias ocasiones su elaboración y entrega- hasta el 30 de octubre de 2013. De no ser por la pendencia del informe, la instrucción habría terminado antes, toda vez que las otras diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal -aportación de documentación médica y nuevos informes periciales médicos- ya estaban finiquitadas en septiembre de 2012.

Dictado nuevo auto de conclusión del sumario el 5 de noviembre de 2013, no se remitió la causa a la Audiencia hasta el 20 de febrero de 2014. Y una vez que el sumario llegó al Tribunal, la tramitación de la fase intermedia ha estado plagada de retrasos y dilaciones: se tardaron cinco meses en remitir la causa al Fiscal para que se instruyera de nuevo en el contenido del Sumario; devueltas las actuaciones de Fiscalía, el trámite de instrucción de las defensas -dos eran los procesados- se prolongó hasta el 12 de febrero de 2015. Y a pesar de ello, no se abrió juicio oral hasta el 2 de octubre de 2015. Posteriormente, la causa estuvo paralizada, sin causa, desde que se dictó auto de busca y captura para el acusado Justiniano -12 de mayo de 2016- hasta el 21 de febrero de 2017 en el que se señaló la vista oral para el 25 de abril de 2017. La ausencia de testigos provocó la suspensión de la vista y su nuevo señalamiento para el 2 de octubre de 2017, fecha en la que, por fin, se celebró el juicio.

Siete años desde que se incoó el procedimiento hasta el juicio, plagado de demoras no motivadas por la conducta procesal del acusado enjuiciado, que han provocado que lo que podría haber tenido una respuesta razonable el año 2014, la ha tenido tres años después. No cabe duda que se ha producido esa dilación indebida y extraordinaria a la que hace mención el art. 21. 6 del Código Penal , para que quepa apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

Atendiendo a la concurrencia de dos atenuantes, y dado que la dilación indebida producida es de entidad -aunque no sea tal como para apreciarla como muy cualificada- procede - art. 66.2 CP - no sólo imponer la pena prevista para el delito rebajada en un grado, sino, dentro de éste, en una extensión intermedia.

El homicidio intentado puede conllevar una pena inferior en uno o dos grados a la pena prevista para el delito consumado - art. 62 CP -. En el presente caso, en el que el acusado ejecutó todos los actos necesarios para la comisión del delito, la pena debe verse rebajada en un sólo grado -pena de cinco a diez años de prisión-. Las atenuantes provocan, por lo antes expuesto, la imposición de la pena inferior en grado en su extensión intermedia: tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo - art. 56.1.3º CP -.



QUINTO.- Todo condenado por delito, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal vigente.

No ha lugar a fijar indemnización alguna por cuenta del condenado y a favor de la víctima, al no haberse reclamado la misma, debido a que Juan Luis manifestó no reclamarla.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:
PRIMERO: CONDENAR a Leonardo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa.



SEGUNDO: Apreciar la concurrencia de las circunstancias atenuantes de embriaguez y de dilaciones indebidas.



TERCERO: Imponerle por tal motivo la pena de TRES AÑOS y NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo .



CUARTO: Condenarle al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.