Sentencia Penal Nº 596/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 259/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 259/2018.-
Procedimiento Abreviado nº 51/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Granada.
Juzgado de lo Penal nº DOS de Granada (Juicio Oral nº 128/2018).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 596 /2018-
ILTMOS. SRES.:
Dª. Aurora González Niño.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por un delito
de quebrantramiento de condena y un delito leve de vejación injusta, siendo partes, además del Ministerio
Fiscal, como apelante: Fabio , representado por la Procuradora Sra. Elena Marín Gómez y defendido por el
Letrado Sr. Francisco Javier Jiménez Chacón; es parte apelada el Ministerio Fiscal y Fátima , representada
por la Procuradora Sra. María Luisa Martínez Nogueras y defendida por la Letrada Sra. maría Eva Fernández
Ortega, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2.018 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Por Sentencia firme de fecha 15/03/2017, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Granada , se condenó al acusado, entre otras, a la pena de prohibición de comunicación con su expareja sentimental Fátima por cualquier medio procedimiento por un periodo de seis meses.

La Sentencia fue debidamente notificada al acusado, teniendo pleno conocimiento de la citada prohibición de comunicación desde el mismo día del dictado de la Sentencia.

El día 17/04/2017, vigente dicha pena, a las 20:31, el acusado, desde el teléfono de su propiedad, le mandó al teléfono que usa el hijo común para comunicarse con el padre, vía Whatsapp, los siguientes mensajes dirigidos a Fátima : 'Una madre buena y normal nunca bloquearía por guasa ni denunciaría al padre del que es nuestro hijo Hermenegildo . Pero Fátima , tú sí lo has hecho conmigo. Sé que te duele y no quieres reconocerlo. Pero la verdad sólo tiene un camino, y tú lo has desviado y nunca sabré por qué lo hiciste. Igual es por la pareja que por segunda vez y estando conmigo vistes bien de dejarme o espacharme para irte con él. Pero el verdadero padre de mi Hermenegildo soy yo. Mi sangre y la de mi hijo nunca serán como la de tus parejas que cada vez que te parezca eliges. Hoy lunes 17-04-17 a la una de la mañana. Si escribo todo esto es porque tú no deberías de haberme escrito con el teléfono de nuestro hijo. Ala hasta mañana. Pórtate bien con nuestro hijo menos pollas de sicólogos y más dedicación a nuestro hijo de tu parte... Me has quitado el sueño para toda la noche y te pido por favor no me digas más nada desde el teléfono de mi Hermenegildo . Para eso es suyo.

Respeta su intimidad. Después de todo esto, terminarás por borrarlo de su teléfono, pero del mío no. Haz lo que mejor creas que te convenga para seguir siéndole infiel a la verdad. Así eres tú, Fátima ¡¡¡.' Estos mensajes los escribe después que Fátima le enviara un whatsapp de audio en el que le recrimina al acusado que le estaba haciendo daño al hijo común al decirle que había estado en la cárcel un día o porque no lo atendía debidamente.

Con posterioridad a estos hechos, a finales del mes de abril de 2017, el acusado se dirigió en busca de su hijo al parque municipal de la localidad de DIRECCION000 y, en presencia de su hijo, se dirigió a la madre de Fátima , llamada Olga y le dijo que Fátima era una mala madre, que lo había dejado por otro y que Fátima era una puta y una guarra.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: '1.- DEBO CONDENAR y CONDENO a Fabio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2º del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fabio como autor responsable de un delito leve de vejaciones injustas en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal , a la pena de 20 días de localización permanente y al pago de las costas causadas.

Igualmente se impone durante 3 meses la pena de PROHIBICIÓN de aproximación a menos de 100 metros de la persona de Fátima cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio y al lugar de trabajo, e igualmente prohibición de comunicar con la misma durante 3 meses.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fabio .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 4 de diciembre de 2.018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Fabio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena y de un delito leve de vejación, a las penas contenidas en la parte dispositiva de aquella, ya indicadas en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Estima en la sentencia el Sr. Magistrado de la instancia que los hechos declarados probados han resultado debidamente acreditados, así como la autoría de los mismos por el acusado.

Aunque no compareció al acto del juicio, en la fase instructora (folio 38) el acusado admitió la remisión del expresado mensaje por whatsapp a su ex pareja Fátima .

El acusado utilizaba un teléfono para hablar con su hijo, distinto del que usa habitualmente la madre, lo que le permitía hablar con su hijo sorteando la pena de prohibición de comunicación y evitando así entrar en contacto con la madre.

Cierto es que el día 17 de abril de 2017 Fátima le envía un whatsapp de audio al acusado donde le recrimina que le haga daño al niño por comentarle los problemas existentes entre ellos (audio reproducido en el acto del juicio y que obra junto al escrito de defensa), y que la denunciante no debió comunicarse con Fabio , pues, aunque ella no tenía ninguna prohibición de comunicación hacia él, lo lógico y sensato era evitar cualquier contacto o comunicación con el acusado, máxime cuando había sido ya condenado previamente por delito leve de injurias/vejaciones frente a ella, lo que demuestra una actitud hostil hacia ella. También puede censurarse Fátima utilizase el teléfono de su hijo, que era el instrumento de comunicación padre/ hijo, exclusivamente destinado a este fin.

Ahora bien, esta reprochable actuación de Fátima no legitima la actuación del acusado, quien replicó a ese mensaje de audio con el mensaje de texto ya referido, a pesar de conocer la existencia de la prohibición de comunicación y, según el Juzgador de instancia, dirigir una perorata hacia su ex pareja .

El acusado era consciente, al remitir el mensaje, del incumplimiento de la medida de prohibición de comunicación, por más que entendiera que pudiera ser una provocación de Fátima la comunicación previa con él, usando el teléfono de su hijo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, in dubio pro reo e infracción de los arts. 468 y 173,4 y del art. 14,3 del CP (error de prohibición).

Sostiene que no existió voluntad de quebrantar la medida, pues la comunicación se estableció con el hijo común, no con la denunciante. La comunicación sucede en el curso de un intercambio de mensajes con el hijo, en varios días. El teléfono es utilizado exclusivamente para las comunicaciones entre padre e hijo, siendo éste quien revela a la madre el contenido del mensaje. Admite que puede ser dudoso que, con su contenido, ese mensaje pueda entenderse dirigido al hijo, pero esa duda tan solo puede beneficiar al acusado.

El acusado, no versado en derecho , incurrió, en el peor de los casos, en un error de prohibición al realizar esa, más que comunicación, reflexión que hace el padre al hijo , a fin de que éste sepa las razones por las que no puede comunicarse más tiempo con él, ni telefónica ni presencialmente.



TERCERO.- No será admitido. A partir de la incontestable existencia del mensaje a que aluden los hechos probados, que ni siquiera el recurso pone en duda, se sostiene como fundamento de la impugnación que no existió voluntad de quebrantar la prohibición. Pero aunque fuese remitido al teléfono móvil con el que el hijo común mantiene contacto con su padre, el aquí acusado, el contenido del mensaje es directa e inequívocamente personal, dirigido a la denunciante. Ante ello, es incompatible con la rotundidad con el que el texto va dirigido a la denunciante sostener que no existía voluntad de quebrantar la prohibición de comunicación. No se precisa ser persona versada en derecho para comprender el alcance y límites de la prohibición de comunicación, que abarcaba además cualquier medio . Y tampoco resulta desvirtuada la conciencia quebrantadora del acusado de tal prohibición porque su mensaje fuese una réplica a otro enviado por la denunciante al recurrente por el mismo conducto. Expresado en otras palabras, conocía que le estaba prohibido comunicarse con Fátima , por cualquier medio, en ese momento, y a pesar de tal conocimiento, lo hizo.

En coherencia con lo dicho, ningún error de prohibición podemos apreciar en la conducta del recurrente.

Sabía que estaba dirigiendo ese mensaje a la denunciante y fue su voluntad hacerlo. En la abstención de cualquier comunicación consistía la prohibición, y al enviar dicho mensaje, con tan clara e inequívoca destinataria, y con la voluntad de que a su conocimiento llegase, quebrantó dicha prohibición, incurriendo en la responsabilidad penal que ahora pretende eludir con el pretexto de haber sufrido un error sobre la ilicitud de su conducta.



CUARTO.- El último de los motivos impugna la condena impuesta en la sentencia por el delito leve por el que ha sido igualmente condenado. Cuestiona la credibilidad del testimonio de la madre de la denunciante y el amigo de ésta, Sr. Maximiliano , dado el contencioso que el acusado mantiene con la denunciante (existen diversas denuncias formuladas por la Sra. Fátima ). Incluso la madre de la denunciante dirigió reproches al acusado durante el juicio (que no cumplía el régimen de visitas, que mandaba a otras personas a recoger y entregar al niño). La denunciante no estaba presente, no sabe en qué tono se profirieron tales expresiones.

No consta que el menor, ni otras personas, escuchase tales expresiones. Considera por ello, en el peor de los supuestos, que la pena de 20 días de localización permanente, es desproporcionada.

No correrá mejor suerte que el anterior. En el juicio oral se ha examinado a dos testigos de estos hechos, a los que se ha dado credibilidad en la sentencia, y sin que apreciemos razones en esta alzada para suscitar dudas sobre la misma. Ambos testigos (la madre de la denunciante y un vecino que se encontraba en el parque) han declarado lo sucedido.

En cuanto a la extensión de la pena, ha sido debidamente motivada por el Juzgador de la instancia en la sentencia impugnada (expresiones proferidas, lugar público y, sobre todo, presencia del menor). La pena se encuentra dentro de los límites legales y la concreta determinación, insistimos, cuenta con la debida justificación o motivación en la sentencia. Ninguna razón apreciamos para su modificación.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Elena María Gómez, en nombre y representación de Fabio , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-