Sentencia Penal Nº 596/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 266/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0187427
Procedimiento Abreviado 266/2018
Delito: Sobre sustancias nocivas para la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2497/2016
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 596/2018
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
D. MARIO PESTANA PÉREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 2497/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguido por delito
contra la salud pública, contra Jose Pedro , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de
1.965, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes
el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por el Procurador D. Francisco Javier Cereceda
Fernández-Oruña y defendido por el Letrado D. José Antonio Vega Díaz, ha sido Magistrado ponente el
Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Jose Pedro , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, y para el que solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 123,81 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis días, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de las sustancias y del dinero intervenidos.



SEGUNDO. El Letrado defensor del acusado solicitó su libre absolución, elevando a definitivas, en lo restante, las conclusiones de su escrito de defensa y alegando, además, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. El acusado, Jose Pedro , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.965 y con antecedentes penales no computables, el día 15 de septiembre de 2.016, sobre las 18:35 horas, se encontraba en la calle Amposta de Madrid y tenía en su poder, con destino al tráfico ilícito, cuatro bolsitas conteniendo cocaína, con los respectivos pesos netos, porcentajes de pureza y valores económicos siguientes: 0,147 gramos con un 26,8% de pureza, valorada en 8,34 euros; 0,216 gramos con un 27% de pureza, valorada en 13,90 euros; 0,180 gramos con un 28,8% de pureza, valorada en 13,90 euros; y 0,118 gramos con un 28% de pureza, valorada en 8,34 euros.

El acusado también tenía en su poder, con destino al tráfico ilícito, una bolsita contiendo heroína, con un peso neto de 0,566 gramos y con un 24,9% de pureza, valorada en 79,33 euros.

La cantidad total de cocaína pura intervenida ascendía de 0,182 gramos; y la heroína pura de 0,140 gramos.

Las sustancias intervenidas al acusado hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 123,81 euros.

El acusado entregó a un tercero una de las cuatro bolsitas de cocaína que llevaba y recibió a cambio la cantidad de cinco euros (5 €) en monedas, siendo interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que presenciaron la transacción y que procedieron a su detención.

El acusado portaba también la cantidad de quince euros con ochenta y dos céntimos (15,82 €) procedentes del tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia a continuación.

Aunque el acusado negó en el plenario los hechos, afirmando que no estaba en posesión de drogas y que no entregó ninguna sustancia a nadie, el policía nacional número NUM002 relató que su compañero y él estaban en el interior de un vehículo camuflado realizando vigilancias cuando observaron que el acusado se encontraba agachado entre dos vehículos, manipulando algo con las manos, pudiendo ver cómo se acercaba a él una persona y se realizaba un intercambio entre ambos, por lo que los agentes intervinieron de inmediato, comprobando que la persona que se acercó al acusado tenía en su poder un envoltorio con sustancia, que luego resultó ser cocaína, y que el acusado tenía en la mano varias monedas, añadiendo que también le fueron encontrados billetes y más sustancia en el bolsillo, en correspondencia con lo que consta en el atestado.

En lo que se refiere a la cantidad y calidad de las sustancias intervenidas han resultado acreditadas por medio del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 92 al 95 de las actuaciones, que fue ratificado y aclarado en el plenario, a través de videoconferencia, por una de sus firmantes, que dijo que aunque en el informe se hizo constar que cada una de las muestras recibidas consistía en 'sustancia en roca blanca' (sic), es lo cierto que se trata de un mero error, ya que existía también una bolsita que contenía una sustancia marrón que era heroína, como, por lo demás, se desprende del análisis de las sustancias intervenidas. Y explicó también la perito que las diferencias entre los pesajes de la sustancia que se hacen constar en el atestado y los que luego se recogen en el informe pericial encuentra justificación en el hecho de que en el laboratorio se utiliza balanza de precisión, lo que no ocurre con el pesaje en farmacia que se realiza a instancia de los agentes.

Por tanto, la conducta del acusado es subsumible en el artículo 368 del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes con destino al tráfico ilícito y la propia venta de tales sustancias constituyen conductas sancionadas en el precepto citado.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , siendo responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



SEGUNDO. Debe señalarse que resulta aplicable el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho, pues se trata de venta al menudeo de sustancias estupefacientes, sin que conste que el acusado se venga dedicando con habitualidad a tal tipo de tráfico y que no se trate de operaciones de venta puntuales o aisladas, sin que tampoco se evidencie que concurran en el acusado circunstancias personales de agravación que pudieran constituir impedimento a dicha aplicación.

Es de destacar, además, que concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , toda vez que de la documentación médica obrante en las actuaciones se desprende que ha mantenido durante años consumos de cocaína y heroína, encontrándose incluso en programa de metadona, lo que ha de tener su reflejo en la concreta pena a imponer.

No procede apreciar, en cambio, una eximente completa o incompleta de drogadicción, al amparo de los artículos 20.2 º y 21.1ª del Código Penal , como pretende la defensa del acusado, toda vez que no puede entenderse acreditado que la afectación de la inteligencia y de la voluntad del acusado, en el momento de los hechos, fuese tan intensa como para eliminar o disminuir gravemente su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, debiendo destacarse, además, que el acusado no acudió a ninguna de las citas programadas con el SAJIAD, a fin de que este último pudiese emitir informe sobre su drogodependencia y consumo de sustancias estupefacientes, cuya práctica fue acordada a solicitud de la defensa.

Finalmente, debemos señalar que tampoco cabe apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que fue interesada por la defensa del acusado en fase de conclusiones definitivas, pues, de un lado, no se aprecia que se haya producido una dilación procedimental que pueda calificarse de extraordinaria, tal como exige el artículo 21.6ª del Código Penal , y, además, parte de la dilación sería atribuible al propio acusado, que dio lugar a demoras en la tramitación de la causa al no comparecer ante el SAJIAD para la realización del informe que había sido acordado, habiendo existido también dificultades para su localización a efectos de ser emplazado, sin olvidar que el primer señalamiento del acto del juicio fue suspendido a solicitud de la defensa.

Por todo lo expuesto entiende la Sala adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado, tomando en consideración la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 y 66.1.1ª del Código Penal, la imposición de una pena de dos años de prisión, que se encuentra en la mitad inferior de la pena prevista en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del mismo cuerpo legal , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo que se refiere a la pena de multa, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 y en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de ochenta euros (80 €), dado que el precio total de las sustancias intervenidas es de 123,81 euros, como consta en el informe de tasación obrante en autos (f. 106-108), respecto del que la defensa dijo en el plenario que no lo impugnaba, y en aplicación de la rebaja penológica derivada de la aplicación del subtipo atenuado. Y ello con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2. del Código Penal .



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de las sustancias estupefacientes y de la cantidad de 20,82 euros obtenidos por el acusado con la venta de dichas sustancias, debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto, desprendiéndose ese origen ilícito del dinero de las propias circunstancias en las que fue intervenido al acusado, es decir, mientras se encontraba realizando labores de venta de las sustancias que tenía en su poder, sin que consten datos que permitan inferir la probable existencia de un origen distinto.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.



QUINTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.



SEXTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Pedro , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE OCHENTA EUROS (80 €) , con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de las sustancias y de la cantidad de veinte euros con ochenta y dos céntimos (20,82 €) intervenidos al acusado, debiendo darse a todo ello el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho. Doy fe.