Sentencia Penal Nº 596/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1170/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03065-43-2-2018-0002693
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 001170/2019-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000235/2019
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ELX
Instructor JVSM Nº 1 DE ELCHE
Apelante Juan María
Abogado FELIX VALLE RUIZ
Procurador YOLANDA SANCHEZ ORTS
Apelado/s Graciela
MINISTERIO FISCAL (D. Francisco José Marco Gaona)
Abogado BIBIANA GOMEZ MARTINEZ
Procurador JOSEFA PAYA VIDAL
SENTENCIA Nº 000596/2019
ILTMOS. SRES.:
DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ
En la ciudad de Alicante, a veintitres de octubre de 2019
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 287,
de fecha 5/6/19 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ELX

en el Juicio Oral - 000235/2019 , habiendo actuado como parte apelante Juan María , representado por el
Procurador Sr./a. SANCHEZ ORTS, YOLANDA y dirigido por el Letrado Sr./a. VALLE RUIZ, FELIX, y como parte
apelada Graciela y el MINISTERIO FISCAL (D. Francisco José Marco Gaona), representado por el Procurador
Sr./a. PAYA VIDAL, JOSEFA y dirigido por el Letrado Sr./a. GOMEZ MARTINEZ, BIBIANA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Ha quedado probado que: 'El acusado por eta causa, Juan María , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 25 de mayo de 2017 dictada por el Juzgdo de lo Penal número dos de Elche, entre otras, a la pena de prohibición de comunicarse con la que fue su pareja, doña Graciela por cualquier medio o procedimeinto, con vigencia desde 25 de mayo de 2017 hasta el día 13 de mayo de 2022, según liquidación efectuada (Ejecutoria 342717), con pleno conocimiento de dicha prohibición, pues fue requerido el mismo día para su cumplimiento al ser una Sentencia de conformidad y con clara voluntad de no cumplir la resolución judicial, en fecha no determinada, pero posteriormente al dictado de la Sentencia de conformidad y antes de noviembre 2017, el acusado le mandó a doña Graciela una solicitud de amistad por messenger de la aplicación facebook. El día 21 de noviembre de 2017, sobre las 11,22 horas el acusado le envió de la misma forma un mensaje que decía : 'Hola, que tal' y fecha 26 de noviembre 2017, sobre las 12. 02 horas el acusado a través de la misma aplicación le mandó un saludo con dibujo deunamano. No ha queado acreditado que en fecha 30 de diciembre de 2017 el acusado encargara a doña Rita , sobrina de la perjudicada, que le dijera a este que se llevara un coche de un parking de Villanueva de Jara, enviandole para ello un mensaje. Tampoco ha quedado acreditado que el acusado encargara a su hijo Dimas que le dijera a su madre que moviera el citado vehículo'..

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Juan María , como autor penalmente responsable de un delito dcontinuado de quebrantamiento de condena, ya definido, consumados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 10 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Juan María el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 21 de octubre de 2019.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO . El Juzgado de lo penal condena a Juan María como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena a la pena , por cada uno de ellos , de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo .

La Juez de lo penal considera acreditado que el acusado quebrantó hasta en tres ocasiones la prohibición de la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con la que fue su pareja , Graciela , prohibición que le fue impuesta en sentencia firme de conformidad en fecha 27 -05 -2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 2 de Elche vigente en la fecha de los hechos .

Para la juez de lo penal ha quedado acreditado que Juan María , pese a conocer la existencia y vigencia de la prohibición de comunicación pues fue requerido el mismo día de la sentencia y con clara voluntad de incumplir la resolución judicial envió a D ª Bárbara : - Una solicitud de amistad por messenger de la aplicación facebook después del dictado de la sentencia y antes de noviembre de 2017 - El día 21 de noviembre de 2017 , sobre las 11, 22 horas de la misma forma un mensaje que decía . ' hola , que tal ' - En fecha 26 de noviembre de 2017 sobre las 12,02 horas a través de la misma aplicación un saludo con dibujo de una mano .

Contra la sentencia formula el acusado recurso de apelación y solicita que , con revocación de la sentencia, se le absuelva del delito continuado de quebrantamiento de condena por el que ha siso condenado . Alega el acusado como motivo de recurso que : - El fallo de la sentencia contiene un error material pues apartándose de lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y , en contradicción, con el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que contempla la existencia de un delito continuado de quebrantamiento de condena por tres actos concretados en tres comunicaciones por Messenger de Facebook y por la de esta última aplicación , en el fallo se pena por separado cada delito imponiendo la pena por cada uno de ellos de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo .

- En el recurso no se pone en duda la existencia , vigencia y contenido de la pena de prohibición de comunicación , lo que se alega es que el acusado siempre ha mantenido , durante todo el procedimiento , es que nunca se comunicó con la denunciante y que no se explica como se ha podido enviar esos mensajes salvo que haya sido de forma involuntaria o por personas que pudieran haber cogido su teléfono con facebook abierto como su actual pareja , familiares de la misma , amigos o compañeros de trabajo desconociendo quien pudo hacerlo caso de ser así . Además alega que entendió que la prohibición de comunicación con la que era su pareja era de forma verbal física y directa o por carta o por teléfono y que tras la sentencia no volvió a comunicarse por teléfono ni carta con su ex pareja Vamos a dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso .

No se cuestiona por el recurrente ni la existencia ni vigencia de la prohibición de comunicación del acusado con su ex pareja impuesta como pena en sentencia de conformidad . Tampoco se cuestiona y se reconoce que desde la aplicación facebook y desde el perfil del acusado se envió a D ª Bárbara tres comunicaciones : - una solicitud de amistad por messenger después del dictado de la sentencia y ntes de noviembre de 2017 - El día 21 de noviembre de 2017 , sobre las 11, 22 horas se envió de la misma forma un mensaje que decía .

' hola , que tal ' - En fecha 26 de noviembre de 2017 sobre las 12,02 horas a través de la misma aplicación se envió un saludo con dibujo de una mano .

Las alegaciones sobre que pudo ser un tercero quien enviase los mensajes son meras alegaciones exculpatorias realizadas por el recurrente en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa pero están huérfanas de elementos que la corroboren . En el propio recurso se admite que no se pueden probar estas alegaciones ya que no puede imputar estos actos a personas en concreto . El acusado no sabe si ciertamente han utilizado su teléfono sin su autorización y quien o quien han podido ser .

Descartamos que las comunicaciones pudieron deberse a un error o ser involuntarias . Es difícil admitir que el acusado pudo confundirse hasta en tres ocasiones y enviarle mensajes a la protegida por la pena . Podría apreciarse una acción inconsciente o involuntaria si se tratase de una sola comunicación pero tratándose de una sucesión de comunicaciones ,no cabe albergar duda en cuanto a su voluntariedad e intencionalidad .

Tampoco es asumible la alegación de que entendió que la prohibición de comunicación con la que era su pareja no incluía la comunicación por vía facebook .

La pena de prohibición de comunicación impuesta en sentencia incluía la prohibición de comunicarse con su ex pareja por cualquier medio , resolución que le fue oportunamente notificada al ahora recurrente al ser de conformidad y de cuyo cumplimiento fue requerido por el Juzgado de lo penal , folio 63 de las actuaciones Consideramos que no era necesario que en la diligencia de requerimiento se hiciera constar que en la prohibición de comunicación se incluían también los sistemas informáticos, o lo que se conoce como 'redes sociales', de manera que no hubiera dudas acerca de que se incluía el sistema 'Facebook , Twitter, WhatsApp'. No era preciso, y desde luego no puede invocarse implícitamente ningún error, ya sea de tipo o de prohibición, ni ausencia de dolo.

Está al alcance de cualquier persona que este sistema se incluye en ' cualquier medio de comunicación ' , más todavía para el que precisamente utiliza tales sistemas. Por otra parte, basta escuchar al acusado en el plenario para apercibirse de que es una persona con capacidad suficiente para comprenderlo.

En cualquier caso debe hacerse hincapié en que ante la menor duda sobre el alcance de la incomunicación debería haber solicitado cualquier aclaración al Juzgado y asesorarse con el letrado que le asistió en el procedimiento en el que se le impuso la prohibición , lo que en absoluto hizo. Es decir, que no pudo tener la más mínima duda de que tenía prohibido comunicar con la víctima 'por cualquier medio', lo que obviamente incluye las redes sociales.

En su lugar optó por dirigir mensajes a su ex pareja a ciencia y conciencia de que no podía hacerlo, demostrando con ello una clara actitud renuente al cumplimiento de la condena impuesta, lo que le hace merecedor de la condena.

El fallo de la sentencia contiene un error en cuanto a la pena a imponer . La sentencia califica los hechos por los que es condenado Juan María como un delito continuado de quebrantamiento de condena siguiendo la calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular siendo un error penar por separado cada uno de los actos ilícitos como la Juzgadora hace en el fallo de la sentencia . El delito continuado se castiga en el art.

74 del CP con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior , pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado .

Sin embargo este error no puede conllevar la consecuencia que se pretende en el recurso , la absolución del encausado , sino la adecuación de la pena a las previsiones legales según lo expuesto en la propia sentencia en su fundamento de derecho cuarto rectificando el fallo de la sentencia que queda como sigue : ' Condenamos a Juan María como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas '

SEGUNDO . Se declaran de oficio las costas de la apelación .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan María contra la Sentencia de fecha 5 / 06/2019 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ELCHE en el Juicio Oral 235/2019 - y condenamos a Juan María como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas. Desestimamos el resto de las pretensiones, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se notifica la anterior resolución conforme a lo establecido en el artículo 270 de la L.O.P.J. y artículo 182 de la LECrim. haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 por los trámites prevenidos en los artículos 855 y siguientes de la LECrim, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. Se notificará igualmente, en su caso, a la víctima de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito y una vez firme, se devolverán los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Se deposita el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 LECrim y 266 L.O.P.J.