Sentencia Penal Nº 596/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 103/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 103/19
Procedimiento: Juicio por delito leve núm. 608/19
Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
En Barcelona, a uno de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. D. José Antonio Lagares Morillo, Magistrado de la Sección
Décima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal unipersonal, el presente rollo dimanante del juicio
por delito leve procedente del Juzgado arriba referenciado y seguido por un delito leve de hurto en grado de
tentativa, causa que deriva del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la denunciada Alicia contra
la Sentencia dictada en el mismo y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de mayo de 2019 se dictó Sentencia por el Juzgado y en el procedimiento por delito leve arriba referenciados por la que se condenaba a Alicia como autora criminalmente responsable de un delito leve de hurto en tentativa a la pena de 29 días de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP en caso de impago, así como a la prohibición de entrar en las instalaciones del metro y de los FGC de la ciudad de Barcelona por tiempo de seis meses, y al pago de la mitad de las costas procesales.



TERCERO.- Contra la citada sentencia se interpuso -dentro de plazo legal- recurso de apelación por la denunciada. Admitido a trámite se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, quien se opuso a su estimación interesando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose las actuaciones originales a esta Superioridad que tuvieron entrada en esta Sección el 12 de julio de 2019. Por diligencia de ordenación de 20 de septiembre se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. José Antonio Lagares Morillo de conformidad con el turno preestablecido, quedando las actuaciones pendientes del dictado de la correspondiente sentencia de apelación.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los que constan en la sentencia de instancia y se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los contenidos en esta sentencia.



SEGUNDO.- El apelante viene a alegar el error en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia por cuanto la condena de la sentencia se basa sólo en la declaración del agente de policía que, como única prueba de cargo, resulta insuficiente como para desvirtuar dicho principio, además de no contar con la corroboración de la declaración de la víctima que no acudió al juicio ni consta su testimonio como prueba preconstituida, impidiendo de ese modo determinar el contenido del monedero y, por tanto, el objeto del delito, de modo que no cabe condena. En segundo lugar alega la falta de proporcionalidad de la pena accesoria de prohibición de entrar en las instalaciones del metro de Barcelona que le ha sido impuesta dado que no ha sido solicitada por la víctima que ni siquiera vive en España ni por TMB, ni se ha demostrado que la conducta de la denunciada haya puesto en peligro la seguridad de sus usuarios. En base a todo ello interesa la estimación del recurso y que se absuelva a la denunciada.

Articula en suma la apelante como primer motivo de apelación el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE. Este último ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En este caso la juez a quo ha atribuido plena credibilidad al testimonio del agente de policía que depuso en el plenario, y ello por no concurrir en él ningún móvil espurio, o motivo de rencor, resentimiento o venganza hacia la denunciada. Afirma la apelante que la conoce de intervenciones anteriores, sugiriendo cierta animadversión o propósito de perjudicarle y pondría en tela de juicio el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, sin embargo, dicho motivo para acusar a la denunciada no se ha demostrado en el plenario, máxime cuando el testigo actuó en el ejercicio de las funciones propias de su cargo y no como víctima de estos hechos.

La inferencia efectuada por la juzgadora en base a la única prueba de cargo practicada, que reúne todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para tenerla por suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia de la denunciada, aparece clara con el testimonio del testigo, quien vio cómo aquélla cogía el monedero de una usuaria del metro, lo que no puede tener otro propósito que el de hacerse con lo ajeno, intento que quedó frustrado por la actuación del agente policial, en ese sentido no puede afirmarse que la conclusión a la que llega la juzgadora sea arbitraria, ilógica o irrazonable. Que la víctima no compareciese no significa que el hecho no se produjo, pues la declaración del testigo presencial que actuaba además en el ejercicio de sus funciones para prevenir la comisión de esta clase de actos en el metro es suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia de la denunciada. Asimismo, no importa la determinación del contenido del monedero, pues en cualquier caso el valor de lo sustraído no se ha valorado por encima de los 400 euros que es lo que daría lugar al delito menos grave de hurto, tratándose de un objeto valuable y de pertenencia ajena para cuyo apoderamiento no contaba la denunciada con autorización alguna por su propietaria. En definitiva, no hay error en la valoración de la prueba, como tampoco infracción de precepto constitucional o legal, ni tampoco vulneración del principio de presunción de inocencia al existir prueba de cargo que además era lícita y suficiente en orden a su destrucción. Por dichas consideraciones procede desestimar el primer motivo del recurso.

Por lo que se refiere al segundo de los motivos, a este respecto, cabe traer a colación la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2018. En ella se dice que 'la cuestión es la siguiente: dentro de la previsión de pena del art. 48.1 - prohibición de acudir al lugar en que se haya cometido el delito- ¿cabe encajar el impedimento para acceder, sin acotación alguna, a cualquier instalación de la red de Metropolitano de la ciudad de Barcelona? O, más bien, la palabra lugar exigiría una mayor concreción de forma que cabría la prohibición de personarse en una determinada estación o línea (aquéllas en que se cometió el hecho delictivo) pero no en la totalidad de la red viaria. Estando llena de perspicacia y fineza jurídica la objeción, creemos, empero, que no es suficiente para descalificar la forma de concreción de esa pena realizada por el Juzgado de lo Penal. Puede admitirse con naturalidad y sin forzar ni el lenguaje, tanto en su versión popular o vulgar como en la más académica; ni la naturaleza de las cosas, que las instalaciones de la red de metropolitano de una ciudad, conectadas todas entre sí, constituyen un lugar; un lugar bien delimitado, aunque no sea regular y se extienda con un largo kilometraje por el subsuelo de la capital con dependencias que asoman al exterior -las respectivas estaciones- para acceder a o desde la superficie. Por idéntica razón puede considerarse correcta a estos efectos la estimación de que el delito se ha cometido precisamente en las instalaciones del Metropolitano de Barcelona, -en el metro- (aunque pudiéramos concretar más singularizando el punto exacto, la línea, el trayecto, o la estación). Por lugar hay que entender una porción de espacio, pero sin limitaciones en extensión (como se apostilla en uno de los más conocidos Diccionarios de uso del castellano).

La pregunta '¿dónde se cometió el delito?', puede contestarse escuetamente con cuatro sílabas distribuidas en tres palabras: ' en el metro '. El término 'lugar' puede designar un punto muy concreto y focalizado (km. cero, v. gr.); pero también un inmueble (una vivienda, una finca concreta), una zona (un barrio), una ciudad, incluso una provincia o extensiones geográficas mayores. Según los casos, la medida se ajustará o no a parámetros de proporcionalidad desde los que evaluar la acotación del lugar objeto de prohibición. Pero la literalidad de la ley no repele la concreción en la forma efectuada por el Juzgado de lo Penal. No sería coherente que sobre la base del art. 48.1 CP pudiese decretarse la prohibición de entrar, v.gr., en la ciudad de Barcelona; y, sin embargo, no fuese factible limitarla a esas instalaciones'.

Añade que 'el art. 48.1 CP diseña y describe una pena. Es normalmente una pena accesoria impropia, aunque en alguna ocasión el Código la prevé como pena principal conjunta facultativa ( art. 558 CP). En todo caso, es una pena; es decir, la consecuencia sancionadora anudada a la comisión de un delito. En ella pueden estar presentes con una u otra riqueza o intensidad, más o menos realzados, distintos fines, considerados en abstracto, de las penas. No es una medida de seguridad que haya de apoyarse ineludiblemente en la peligrosidad y deba tener como único objetivo contener, menguar o diluir la peligrosidad. No. Es una pena y eso supone que puede abrazar otras finalidades, como toda pena tiene un contenido aflictivo que no puede pasar desapercibido ni quedar totalmente eclipsado por otros objetivos detectables en este tipo de penas.

Las penas constituyen siempre una privación de derechos. Esta pena también. Impedirá a los penados utilizar un medio público de transporte durante un periodo de tiempo: eso tiene una indudable carga aflictiva (muy probablemente notoriamente inferior a la que tendría una pena de prisión de hasta once meses y veintinueve días que podría haber sido impuesta conforme a las disposiciones del Código Penal). Las penas previstas en el Código Penal no siempre encierran junto a ese contenido aflictivo otros deseables componentes ligados a fines rehabilitadores o de prevención especial, entre otros. Es predicable esa pobreza de objetivos significativamente de las penas pecuniarias. O de muchas de las penas accesorias. También sucede con las penas privativas de libertad, aunque en ellas concurren, según los casos, fines de prevención especial a través del confinamiento en un centro cerrado y una dimensión rehabilitadora, al menos como desideratum constitucional ( art. 25 CE).

Que en una específica pena legal no se identifique o descubra en el caso concreto uno de esos componentes finalistas (v.gr. inhabilitación absoluta en quien ya está al margen de todo cargo público que le resulta innaccesible) no determina su exclusión. Así sucede con la inhabilitación especial para profesión u oficio que sin duda alberga una muy acentuada finalidad de prevención especial. Pero si in casu se revela como inútil o innecesaria a esos fines, eso no se ha de traducir en omitir su imposición: siempre subsistiría su contenido aflictivo, y, en todo caso, cumplirá también una finalidad de prevención general.

La pena ahora examinada tiene como peculiaridad su carácter facultativo. En ella destaca intuitivamente un componente de prevención especial que, por otra parte, es claramente sugerido por el criterio de peligrosidad que se menciona como elemento a valorar para el ejercicio de esa discrecionalidad. Pero que en algún caso pueda estar ausente esa orientación (por basarse su imposición fundamentalmente en razones de gravedad, y no de peligrosidad; o de tranquilidad bien de la víctima concreta bien de un colectivo difuso como los usuarios del metro -prevención general positiva-) no aboca necesariamente a prescindir de ella.

Si estuviésemos ante una medida de seguridad serían diferentes las conclusiones; como si la manejamos como medida cautelar. Pero cuando se trata de imponer o dejar de imponer una pena que la ley anuda como sanción, no obligatoria pero sí posible, a determinadas conductas, hay que barajar también otros parámetros, y pautas. En teoría que la finalidad de evitar la reiteración delictiva no sea la única o pueda aparecer solo vaporosamente no llevará ineludiblemente a negar la posibilidad de imponer esa pena de la gravedad de la conducta. Podría ser conveniente adoptarla fundada en otras razones (alarma, conciencia colectiva que pueda ver en ella la expresión de la restauración de la confianza en el derecho y en la protección que dispensa la norma penal). Su cumplimiento, sin duda, lleva aparejadas molestias, limitaciones y privaciones para los condenados. Pero eso sucede con todas las penas por definición. Y ésta, en concreto, comporta un coste personal muy inferior al de otras similares (prohibición de aproximación a personas con una fuerte ligazón afectiva) refrendadas desde esta perspectiva de proporcionalidad por el TC ( STC 60/2010, de 7 de octubre)'.

Como ocurre en el caso presente, 'no se puede tachar de desproporcionada la medida acordada: su contenido aflictivo es mucho menor que el que arrojaría una pena de prisión más alta. Tampoco el criterio de la necesidad juega aquí, como sí condicionaría una medida, de seguridad y de forma muy especial una medida cautelar. No se precisa un imposible pronóstico de que con esa pena se pondrá fin a la comisión de infracciones de ese tipo por el penado; y sin ella se perpetuaría. Exigir esa valoración sería absurdo: especialmente si tenemos en cuenta que se impone por un tiempo reducido (aquí, nueve meses), que acabará un concreto día. Basta con que se revele como útil a esos fines de prevención especial. Estamos sobre todo ante una pena: esto no se puede perder de vista. El hecho de que se puedan cometer delitos semejantes en otros ámbitos (más similares -autobuses, aglomeraciones-, o menos -vía pública-) y de que la medida no anule esa posibilidad no es razonamiento coherente con la decisión de imponer una pena'.

'Es, por tanto, una pena ajustada a la legalidad y que no puede ser tachada de desproporcionada en abstracto.

Comprobemos ahora si en el supuesto analizado concurrían los presupuestos legales para su imposición. Por una parte, el Código habla de la gravedad de la conducta. Es obvio que no está pensando en la clasificación tripartita de los delitos (graves, menos graves y leves), sino en la gravedad del hecho en concreto. No siempre que el delito sea grave hay que imponerla; y no siempre que sea leve está excluida. Eso sería contrario a la lógica y a la propia regulación legal que prevé su imposición en delitos leves ( art. 57.3 CP). Pueden idealmente existir delitos leves integrados por hechos graves en sentido relativo. En esos casos, si se razona por qué se entiende que concurre esa gravedad (como algo no equivalente a la división de los delitos en tres grupos: art. 13 CP), podría justificarse la imposición de una de las medidas del art. 57.1 CP. No es ésa la senda por la que introducen la medida el Juzgado y la Audiencia Provincial. Se fijan, más bien, en el peligro que, de acuerdo con el tenor legal (no estamos ante la medida cautelar del art. 544 bis que menciona a la víctima), no va necesariamente referido a personas concretas. Por eso cabría también idealmente en delitos sin víctima o con víctimas difusas, potenciales o sin concretar, o indeterminadas. La redacción actual del art. 57, invita a ese concepto de 'peligro' equiparable a 'peligrosidad' alejándose de los perfiles que parecía atribuirle la STS 1429/2000, de 22 de septiembre. Ese pronóstico de riesgo (el peligro que el delincuente represente) no ha de basarse ineludiblemente en condenas anteriores, aunque sin duda las mismas son un factor de elevadísima ayuda. Puede apoyarse en otros elementos. No es un juicio de culpabilidad (que exigiría pruebas que destruyesen la presunción de inocencia), sino un juicio de probabilidad como el que se efectúa para evaluar en sede de prisión preventiva el riesgo de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva ( art. 503 LECrim). La presunción de inocencia está respetada porque ha recaído una condena basada en pruebas claras y contundentes. El ordenamiento exige la imposición de unas penas tras la desactivación de la presunción de inocencia. A la hora de decidir si se impone o no la pena del art. 48 CP la ley invita a valorar bien la gravedad del hecho; bien el peligro del condenado (peligro que no es la reincidencia ni la multirreincidencia, aunque éstas puedan ser signo de peligrosidad o profesionalidad). Se trata de un pronóstico y no una profecía; exige valoraciones racionales, pero no certeza: nos movemos en un territorio muy diferente al analizado en las SSTC 182/2014, de 6 de noviembre o 3/2015, de 19 de enero'.

En este caso. Como en la sentencia referida, ese juicio de prognosis está bien fundado. La documentación detallada que se acompaña al atestado inicial, en especial la contenida a los folios 26 y siguientes relacionadas con la recurrente, y que demuestra la reiterada presencia de la misma en los medios de transporte público del área metropolitana, así como las interceptaciones o denuncias de que ha sido objeto, permiten afirmar, con ese carácter de pura prognosis, ese peligro que la pena accesoria impuesta trata de atajar. Por lo que, materialmente existen motivos sobrados para la adopción de la pena. La motivación podría haber sido más explícita: tanto recogiendo en el hecho probado esos datos que revelarían la peligrosidad de la denunciada, para lo que se contaba con una sobrada base documental indiscutida en el atestado inicial, como recreando más la argumentación en la motivación jurídica. No ha sido así, la juez a quo no ha hecho llegar a los hechos probados ni las condenas de aquélla por hechos similares ni la frecuencia con la que ha sido retenida en los distintos medios de transporte público o instalaciones para acceder a ellos por la comisión de tales hechos, obviando así el presupuesto para la adopción de la pena que finalmente impuso, por lo que, en este caso, procede revocar la sentencia en el sentido de dejar sin efecto la pena accesoria de prohibición de entrada a las instalaciones del metro y del FGC de Barcelona impuesta, manteniéndose el resto de pronunciamientos.



TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 240 de la LECrim las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la denunciada Alicia contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona, REVOCO PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la pena de prohibición de entrada a las instalaciones del metro y del FGC de Barcelona, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con la certificación de esta sentencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.